什么是反向劳务派遣？

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向劳务派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳务派遣是劳动合同用工制度的补充形式。但是，实践中存在着名为劳务派遣实为劳动关系的情况。这种虚假的劳务派遣被称为“反向劳务派遣”。反向劳务派遣，是指劳动者已经有了工作，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让劳动者与用人单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。

梁某于2010年11月6日入职S公司，工作期间的工资均由S公司发放。梁某与Z公司从2010年11月开始签订劳动合同，合同中约定聘用梁某（乙方）任Z公司（甲方）的员工，从事后勤工作，乙方自愿接受；甲方可以根据工作情况变化及乙方的表现调整乙方岗位和职务，乙方同时同意按调整后的岗位职务，按甲方制度领取薪酬、待遇等等。2015年，S公司（乙方）与Z（甲方）公司签订了《劳务派遣协议书》，派遣期限自2015年8月1日至2020年7月31日止，约定甲方按照乙方用工需求，负责推荐符合条件的劳务人员供乙方择优使用；甲方承担对员工的用人单位义务等等。2019年，梁某离职，要求与S公司解除劳动关系并支付经济补偿。

该案的争议焦点主要在于梁某与S公司之间是否存在劳动关系。

 第一种观点认为，梁某与Z公司从2010年11月开始签订《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同是双方真实意思的表示。且Z公司亦与S公司签订了《劳务派遣协议书》，证实梁某与Z公司之间的劳动关系成立，虽然Z公司没有劳务派遣资质，但是并不能影响梁某与Z公司之间劳动合同的成立，劳动关系的主体不因派遣单位的资质问题自动转移到用工单位。S公司与Z公司的《劳务派遣协议书》亦就双方的派遣事实及被派遣劳动者的工资薪酬发放进行约定。此外，S公司与Z公司是相互独立的企业法人，双方并非关联企业。因此S公司与梁某之间并不存在劳动合同关系，S公司与梁某之间应为用工单位与被派遣劳动者的关系，而梁某与Z公司之间存在劳动合同关系。

第二种观点认为，案涉劳动合同对梁某的用工单位未明确为S公司，同时《劳务派遣协议书》签订于2015年，晚于梁某入职时间将近五年，且对劳动报酬的数额及支付方式等重要事项未作出约定。此外，虽然梁某与Z公司连续九年签订《劳动合同》，但是该《劳动合同》均系Z公司委托S公司交给梁某签订，Z公司从未对梁某进行实际用工管理，双方无成立劳动关系的合意，亦不具备实质劳动关系的特征。S公司通过虚假劳务派遣方式规避主体责任的行为，应为无效。虽然梁某与S公司未订立书面劳动合同，但梁某遵守S公司的上班、休假等各项劳动规章制度，接受S公司的劳动管理，由S公司支付工资报酬，并且根据S公司的安排从事的保安工作是S公司的业务组成部分，应当认定S公司为实际用人单位，与梁某之间存在实际劳动关系。

笔者认为，劳务派遣适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。其中，临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。在本案中，梁某实际上一开始是入职S公司，为S公司提供劳动，接受S公司的工作安排和管理，且梁某从事的保安工作是S公司的主营业务范畴，双方之间符合建立事实劳动关系的法律特征。但S公司于2015年通过梁某与Z公司签订的《劳务派遣协议书》，以劳务派遣的形式将梁某返派至公司工作。梁某在2010年至2019年长达9年时间内工作地点、工作岗位均未有任何变化。并且梁某从事的保安岗位不属于S公司的辅助性或替代性岗位，且其工作长达9年之久，也明显非临时性岗位。S公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，构成反向劳务派遣，因此无效，梁某自2010年起就与S公司存在劳动关系。