“包工头”本人因工伤亡可否享受工伤待遇？

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据上述规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的范围是，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡。那么此时，“包工头”陷入一个尴尬的境地，当“包工头”本人因工伤亡时，其与承包单位既没有劳动关系，又没有法律的明确规定，他是否能被行政机关认定为工伤呢？

案情介绍

2016年3月31日，朱某与某公司签订《建设工程标准施工合同》，发包人为朱某，承包人为某公司。2016年8月7日，朱某又与梁某签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱某，承包人为梁某。两份合同所指向的建设工程为同一工程，梁某为实际施工人，相关工程量与朱某进行结算，结算款由朱某打给梁某。2017年6月9日，梁某在工地旁边的出租屋内等待住建局的工作人员前来检查施工情况时猝死。2017年7月25日，梁某的妻子刘某以某公司为用人单位向市人社局申请工伤认定，市人社局作出《视同工亡认定书》。某公司不服，于2018年1月15日向市政府申请行政复议。市政府认为梁某与某公司之间未签订任何合同或者协议，没有任何证据表明某公司与梁某之间存在分包、管理、聘用的事实。梁某作为实际施工人、包工头，在出租屋内死亡，应与其他受聘劳动者在工伤认定中区分开来，不应认定其视同因工死亡，于是作出《行政复议决定书》，以市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘某不服，提起行政诉讼。一审法院认为《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回刘某的诉讼请求。二审法院判决驳回上诉，维持原判。再审法院撤销一审、二审判决，撤销《行政复议决定书》、恢复《视同工亡认定书》的效力。

再审法院认定

诉讼中，该案的争议焦点主要是：（一）某公司应否作为承担工伤保险责任的单位；（二）某公司应否承担梁某的工伤保险责任。

对于第一个争议焦点，再审中查明朱某与某公司签订《施工合同补充协议》约定，乙方公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆某，约定工程款中的工资款经此账户拨付给乙方，按工程进度每月拨付工人工资，陆某实际参与了项目的管理实施，且事发当天与梁某一同在工地等待住建部门检查。由此可知，某公司实际以承建单位名义办理了工程报建和施工许可手续，并在一定程度上参与施工管理。某公司知道、应当知道朱某又与梁某另行签订施工合同，既未提出异议或者主张解除之前的施工合同，反而配合梁某以某公司的名义施工，委派工作人员参与现场施工管理并约定经手工人工资。某公司与朱某签订建设施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。某公司允许梁某利用其资质并挂靠施工，理应承担被挂靠单位的相应责任。某公司虽然未与梁某直接签订转包合同，其公司允许梁某利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，某公司可以作为承担工伤保险责任的单位。

对于第二个争议焦点，再审法院认为，对法律规范的解释，应当结合具体案情，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法。首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因公伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则。其次，将“包工头”纳入工伤保险责任，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《人力资源和社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》等规范性文件要求，完善符合建筑业特点的工伤保险制度，大力拓展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，拓展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利并不冲突。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义的理念。