中华民族精神、中华民族感情是否应当入法？

——论《治安管理处罚法（修订草案）》第34条第二、三项及其完善

一、问题的引入：《治安管理处罚法（修订草案）》公开征求意见

现行有效的《中华人民共和国治安管理处罚法》施行于2006年，17年后，这部法律迎来了首次“大修”。2023年9月，立法机关在其官方网站公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》），并向社会公开征求意见。《修订草案》中许多的新增条款一经公开便引发了较大争议，如打击传销的第33条、处罚低空飞行无人机的第46条等，其中争议最大的无疑是第34条第二、三项。该条款首次将“中华民族精神”“中华民族感情”作为法律概念纳入法律规范中，具体表述为“ 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的,处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款： ... (二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的; (三)制作、传播、宣扬、散布 有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的... ”。

针对该条款，学界和实务界就中华民族精神、中华民族感情入法的正当与否、入法的模式是否需要修改完善等问题展开了热烈的讨论。本文中，笔者尝试对这些观点予以分析并提出自己的观点。

二、观点的聚讼：“中华民族精神、中华民族感情”是否应当入法

针对上述《修订草案》第34条第二、三项，目前形成了完全废除与保留修改两种截然不同的观点。

支持完全废除该两项的论者从以下几个方面展开讨论：1、“中华民族精神”“中华民族感情”是极其模糊的概念，与法律的明确性要求背道而驰，不宜写入立法；2、由于概念的模糊性，对于行为是否侵犯了“中华民族精神”、伤害了“中华民族感情”的判断将取决于公职人员的个人认知，这为选择性执法以及司法腐败创设了空间；3、国家权力直接干预公民个人日常穿着，有明显的过度干预之嫌疑；4、这样的立法规定可能会刺激民粹主义和极端民族主义的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，存在演变为民粹主义向他人开展道德审判、裹挟执法工作工具的风险；5、《治安管理处罚法》的保护对象为客观范畴的秩序，而中华民族精神、中华民族感情属于主观范畴，不属于该法律规范的保护对象，因此不宜写入《治安管理处罚法》。

与上述观点相反，保留修改论者支持《修订草案》第34条第二、三项的立法，但绝大多数的支持者仍认为该条需要一定的修改完善，其论点如下：1、现实中出现了许多不正当的行为以及言论对公众的情感造成了伤害且造成了较大的社会影响，如公然否定南京大屠杀的受难同胞达到30余万的事实，公开发表言论嘲讽在战争中牺牲的烈士，在抗日战争的纪念场所穿着日本军服等行为，本条项能够有效地处罚这些行为；2、不确定性和模糊性是法律概念本身就具有的特征，除了技术性条款以及界定性规定之外，法律中的绝大部分概念都存在一定的模糊性，不能以“中华民族精神”“中华民族感情”概念模糊为由而否定该立法；3、应当相信执法人员的执法能够做到将维护社会治安秩序与保护公民自由相结合，不会进行抬杠式的执法，且我国对于行政处罚的决定程序以及救济程序都有较为完善的规定，不会产生对于公民自由恣意侵犯以及司法腐败的现象。

三、应然的态度：支持“中华民族精神、中华民族感情”软性入法

对于“中华民族精神、感情”是否应当立法，笔者持坚定的支持观点。其一，中华民族精神以及感情一直都是法律的保护对象，侮辱国旗罪所保护的客体之一便是中华民族精神和感情，将其纳入《治安管理处罚法》的保护范围并无入法依据层面的障碍；其二，现实中确实存在着诸多行为以及言论伤害了中华民族的精神与感情，造成了较大的社会负面影响，而对于这些行为的处罚规制目前处于法律空白的状态，《修订草案》第34条第二、三项的规定为处罚这类行为提供了法律依据，这恰恰是法律明确化的体现。

然而，虽然绝大多数法律概念都具有一定的模糊性，但不能依此将所有模糊的概念都纳入法律的体系内，对于“中华民族精神”“中华民族感情”入法的方式应当作一定调整，采取软性的模式进入法律规范。作为保护对象的客体进入立法往往存在两种模式，一种是硬性模式，即直接将该保护客体作为内容写入法律条文，《修订草案》第34条第二、三项便采取的是这种模式，但这一模式对于保护对象的要求较高，必须要做到概念清晰、外延明确，否则将会导致司法实践中对于相关行为是否属于法条的调整范围产生不清晰的认知，不利于充分实现保护法益的目的；另一种是软性模式，即不直接将保护客体作为内容写入法律条文，而是通过概念体现以及行为列举的方式间接地表明条文的保护对象，也起到避免产生适用争议的效果。对于“中华民族精神”“中华民族感情”入法，笔者认为基于感情与精神概念模糊、外延不清晰的特征，应当采用上述软性模式进入法律规范，具体包括明确概念以及圈定外延两种方式。在明确概念层面，笔者支持上海财经大学秦策教授、北京大学彭錞副教授的观点，将条项中的“有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的”替换为《刑法》第120条之5“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”中的已有表述并加以完善——“宣扬恐怖主义、极端主义、帝国主义、侵略主义服饰、标志”，不仅能做到刑法与治安管理处罚法的衔接，也从反面对于“中华民族精神”“中华民族感情”进行了概念明确。在明确外延层面，笔者主张参考刑法中部分条款的设置，以列举具体行为+设置兜底条款的模式增加该条项外延的清晰性，以《修订草案》第34条第二项为例，可以下设诸如但不限于“在抗战纪念馆公开穿着、佩戴帝国主义、侵略主义服装、标志”、“在抗战纪念日公开穿着、佩戴支持帝国主义、侵略主义服饰、标志”、“在抗战纪念日、抗战博物馆公开组织穿着、佩戴帝国主义、侵略主义服饰、标志活动”等具体行为，并后设“在其他公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义、帝国主义、侵略主义服饰、标志行为”。通过上述概念和外延的双重明确，软性地将“中华民族精神”“中华民族感情”纳入治安管理处罚法的范围，充分发挥其对于相关行为的规制以及对于“中华民族精神”“中华民族感情”的保护作用。