异议股东股权回购请求权的司法实践困境

我国《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。”

　　前述公司法的相关规定确立了我国的异议股东股权回购请求权制度，允许异议股东在特定情况下通过请求公司回购股权的方式，在获得合理补偿的基础上退出公司，为丧失决议否决权的小股东提供了一条退出公司的合法途径，这在一定程度上回应了我国公司治理中来自于理论和实践等方面的诸多要求。但自公司法修订实施以来，笔者在实务中发现公司法第75条的规定存在着一定的立法缺陷，导致公司法第75条在司法实践中基本被束之高阁，这些缺陷问题亟需司法实践中不断予以完善。

　　缺陷一、对股东请求分配利润保护不足

　　我国公司法第75条第1款第1项规定是对股东请求分配利润权利的保护。为保护股东的收益权，我国公司法规定了异议股东享有股权回购请求权，即“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的，异议股东可以请求按照合理价格收购其股权。”从公司法的这一规定看，对股东的利润分配请求权似乎提供了一条可以退出公司的救济途径，但在该种情形下，异议股东的股权回购请求权实质上很难实现。根据该法条规定，股权回购请求权必须满足以下三个条件：公司必须连续五年不向股东分配利润；公司在该五年内必须连续盈利；公司在五年内应均符合《公司法》规定的分配利润的条件。笔者认为，我国公司法的这一规定显然过于苛刻。异议股东如行使股权回购请求权，很可能要先提起知情权诉讼，在确定公司连续五年盈利之后，再提出分配利润的请求或诉讼，当公司拒绝分配利润时，异议股东最后才能提起股权回购的请求，这无疑大大加重了股东的诉讼成本。同时，即使公司在客观上连续五年盈利，也符合法定的利润分配条件，但公司仍然可以采取各种措施规避法定条件的成就，致使异议股东无法行使股权回购请求权。在公司实务和司法实践中常见的恶意规避手段主要有以下几种：

　　第一， 财务造假。

　　公司法规定的“连续五年盈利”的条件，构成了对行使股权回购请求权的较大限制。由于时间跨度较长，一般的公司经营要达到五年连续盈利比较困难。即使公司客观上出现连续五年盈利的经营状况，但公司的控制股东可以通过公司财务造假的手段予以规避异议股东的股权回购请求权。公司的财务会计报告可以虚假制造出并非五年连续盈利的财务状况，只需连续四年盈利，但第五年亏损，然后再次连续四年盈利，再虚假出一个亏损年份。这种财务造假的手段在技术层面上相当容易，而且还可以做到并不违反法律的规定，比如可以将本应作为年末的收入在下年初入账，将本应作为下年初的成本支出、亏损等提前到本年度入账；还可以在固定资产折旧和年末存货的采购等事项上进行技术性操作，以达到账目亏损的目的。总之，只需在五年内将财务故意做亏一次，就可以有效规避公司法的这一规定，从而达到阻止股东行使股权回购请求权的目的。

　　第二，采取象征性分配利润的方式

　　公司采取象征性分红的手段，可以轻易规避“公司连续五年不向股东分配利润”的法律规定。“公司在第一年、第二年、第三年和第四年连续不分红，但公司在第五年象征性分红。在第六年、第七年、第八年和第九年，依旧不向股东分配利润，但第十年再次象征性分红。”【1】

　　第三，恶意提取任意公积金

　　该手段能够有效规避“符合法律规定的利润分配条件”的规定。为了制造公司没有利润可供分配的情形，公司可以凭借扩大生产经营规模的理由而故意过分提取任意公积金，或者通过股东会决议，强制将分红转增股本等，这样就能够有效的规避了股权回购请求权的行使条件。

　　我国公司法将保护股东的收益权作为适用股权回购请求权的情形之一，充分考虑了对中小股东股利分配请求权的保护，但在司法实践中逐步暴露出立法的不足，由于法律规定的三个适用条件过于苛刻，公司的控制股东又能够轻易的规避该法律规定，致使公司法的该条规定已经形同虚设。

　　缺陷二、对“合并、分立、转让主要财产”的情形规定不明确

　　我国《公司法》第75条第1款第2项规定了“公司合并、分立、转让主要财产”的股权回购情形。公司合并、分立和转让主要财产作为股权回购请求权的适用情形，是各国公司立法中的最普遍的做法，我国公司法在修订中充分借鉴了其他国家的理论和实践经验，对于“公司合并、分立情形”的法律规定并未存在太大疏漏，但我国公司法对“转让主要财产”的情形规定并不明确。司法实践中，对“转让主要财产”的争议主要有两个方面：一是公司法对“何为主要财产”没有明确的衡量标准。法律并没有对转让何种财产、转让的财产多大数额或比例才算是主要财产等问题作出明确规定，股东的异议投票权和股权回购请求权也就相应的处于不确定状态，在股东对公司转让财产的行为无法行使异议投票的情况下，其股权回购的权利也就无法得到保障；二是公司法对“转让主要财产”的决定权归属不明确。从我国公司法对股东会和董事会的职权规定看，“转让主要财产”究竟是属于股东会的“经营方针和投资计划”决议事项，还是属于董事会的“经营计划和投资方案”决议事项，相关法律对此并没有明确规定。在缺乏法律明确规定的情况下，除非公司章程对此有明确规定，否则公司控制股东可以将“转让主要财产”归属于股东会的“经营方针和投资计划”，召开公司股东会进行决议；也可以将其归属于董事会的“经营计划和投资方案”，通过董事会的一纸决议堂而皇之的实施该行为，从而有效避开了股东会的限制，中小股东的股权回购请求权也就无从谈起。在这种情况下，中小股东如要行使股权回购请求权，必须在程序上具备三个条件，即证明转让主要财产的行为是属于股东会的职权范围；召开股东会；在股东会上投反对票。由于法律对何为“主要财产”没有明确规定，召开股东会往往又会受到控制股东的坚决抵制，因此公司法的此项规定操作性很差，极不利于中小股东的权益保障。

　　缺陷三、股权回购请求权回购主体单一

　　从我国对此问题的立法现状看，我国《公司法》第75条只肯定了公司作为回购异议股东股权的唯一主体。笔者认为，我国股权回购请求权制度规定的收购主体过于单一，我国应考虑增加控制股东在一定条件下作为收购主体的合理性。在司法实践中，将公司作为唯一的收购主体，可能会存在着一系列的问题：第一，公司回购股权可能会导致公司实际资本的减少。我国公司法并没有明确规定公司回购股权的资本来源问题，一般公司回购股权的资金应从公司利润中支出，但在公司决议重大事项时，往往是因为公司经营困难甚至没有利润，异议股东才投反对票。此时，公司回购股权的资金来源只能使公司的原有资本，这必然造成公司实际资本的减少，从而违反资本维持原则。第二，如果用全体股东的资金去回购异议股东的股权，显然对其他股东是不公平的，也违反了股东平等的原则。

　　基于上述分析，为完善我国的股权回购请求权制度，我国有必要将控制股东增加为股权回购的主体。其合理性主要有：第一，由控制股东承担相应的股权回购的责任，利于防止公司实际资本的减少，保护公司资本维持原则；第二，增加控制股东作为异议股东股权回购请求权的收购主体，能够促使控制股东谨慎负责的对待股东会决议，以避免在异议股东提出股权回购请求时，自身因支付额外的股权回购资金而遭受损失。当然，表决同意的控制股东也可能是多人，由于每人行使表决权的比例不同，在股权收买价格的协商方面也可能会出现纠纷，异议股东权利实现的程序方面较公司回购可能更为繁琐复杂，同时在不能证明控制股东存在违反诚信义务的情况下，法律要求控制股东回购异议股东的股权似乎也缺乏正当性。因此，在公司和控制股东都作为股权回购主体的情况下，二者理应有先后顺序的制度安排。为此，笔者建议在公司回购和控制股东回购的顺序方面可作出如下两种安排：其一，法律可以规定首先应由公司回购异议股东的股权，如果公司在一定时间内没有出资回购，则异议股东再要求控制股东回购其股权，即由控制股东承担股权回购的补充责任；其二，也可根据公司的净资产与负债的关系来确定两个回购主体的先后顺序。如果公司在对股东进行股权回购之后，公司的净资产仍然大于负债，则可以允许由公司优先收购；如果发现公司承担回购责任会导致公司的净资产小于负债，为了保护债权人利益，则应由控制股东承担股权回购的责任。

　　综上，不难发现我国异议股东股权回购请求权作为一种初建的制度，在司法实践中确实存在诸多缺陷之处，法律滞后于实践的问题比较突出，这些问题都有待于在立法思考和司法实践中不断的提高和完善，故笔者认为我国应对此尽快出台具有可操作性的司法解释或实施细则，通过司法实践不断完善，才能使我国的异议股东股权回购请求权制度走向成熟。

注释：

【1】 刘俊海．新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M] ．北京：法律出版社，2006:218.