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实际施工人能否将各方“一撸到底”？
实际施工人是无效合同情形下最终投入资金、人工、材料、机械设备实际履行承包义务的施工人，包括转包、违法分包的承包人及没有资质而借用有资质的施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。律师在办理实际施工人主张工程款案件中，保险起见往往喜欢将与其签订合同的“直接前手”以及其直接前手之外的其他转包人、违法分包人，一直到建设单位（甲方、业主）等各方“一撸到底”，列为共同被告，但在司法实践中，如何审理类似案件，实际施工人实际获得支持的可能性有多大呢？下面结合法律、司法解释及案例作一简要总结和归纳。这里分为两种情况：一种是与其作为直接前手的转包人、违法分包人，一种是与其形成挂靠关系的被挂靠人。第一种情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕25号，下称《建工司法解释（一）》）第一条规定，该类施工合同无效，但依据《民法典》第一百五十七条规定，实际施工人可以要求其直接前手转包人、违法分包人对其组织人材机并物化到工程中的施工成果进行折价补偿。也就是，这种情况依据合同相对性原则，向其直接前手主张是没有任何问题的。第二种情况，能否依据合同相对性向被挂靠人主张工程价款呢？借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款得到支持的可能性较小。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。层层转包情形下，中间一手的转包人、违法分包人较多。实际施工人能否以其直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款为由向前述转包人、违法分包人主张工程价款呢？这里存在两种观点，且各地法院对待这个问题，看法也不尽相同。（一）肯定说。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。最高院（2021）最高法民申3670号判例也持该观点。（二）否定说。该观点认为，坚持合同相对性处理建设工程合同纠纷是原则，突破合同相对性是例外，司法解释所规定的实际施工人突破合同相对性，仅限于对发包人（建设单位），这也是源于保护农民工生存利益的司法政策考量，并不源于法律制度。也就是说，这种情况下，依据合同相对性，没有法律的明确规定，不能随意突破合同的相对性，故实际施工人不能向其直接前手之外的其他转包人、违法分包人主张工程价款。目前持此观点的判例越来越多。实践中有些层层转包分包合同中，合同文本也会出现“发包人”字样，但实际上仍为承包人身份。这里阐述的发包人特指建设单位、业主、甲方，对象是特定的。《建工司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因有此明确的司法解释，实际施工人可以要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对其承担责任。对该观点，不存在争议，但对作为挂靠人的实际施工人而言，看法就不同了。（一）知情。即发包人在订立建设工程施工合同时知晓系实际施工人（挂靠人）借用承包人（被挂靠人）的资质。如果知情，这符合《民法典》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，故建设工程施工合同无效，发包人与实际施工人（挂靠人）事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成法律关系，根据《建工司法解释（一）》第二十四条的规定，在建设工程质量合格的前提下，实际施工人（挂靠人）可直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。（二）不知情。发包人在订立建设工程施工合同时对挂靠事实并不知情，实践中，挂靠行为比较隐蔽，除非发包人认可知晓挂靠事实或者根据订立合同之前挂靠人与发包人的一系列行为推定发包人应当知晓挂靠事实，否则挂靠和转包的界限并不明显。在有证据证明是挂靠的情况下应认定为挂靠，否则应认定为转包。如认定挂靠，而发包人又不知晓挂靠事实，基于合同相对性原则，建设工程施工合同只能约束发包人与被挂靠人，挂靠人不能直接向发包人主张工程价款，挂靠人可向被挂靠人主张工程价款；如认定转包，则实际施工人可以根据《建工司法解释（一）》第四十三条主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，或根据该解释第四十四条提起代位权诉讼。
