控股股东与实际控制人是不是一回事？
在律师的法律意见书、尽调报告或其他文件中，经常会遇到两个概念——控股股东和实际控制人。这两个概念，从文意看很容易理解，但实践中往往容易混为一谈，甚至发生认定错误、遗漏的情况。两者并不是一回事，实际控制人包含控股股东，且内涵更广。控股股东的概念：《公司法》第二百一十七条第二款的规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”根据上述定义，控股股东的认定标准是：1、出资额（表决权）占公司50%以上（含本数）；2、虽然没有达到50%，但足以对股东（大）会决议产生重大影响，至于何为重大影响，《公司法》没有明确规定。实际控制人的概念：《公司法》第二百一十七条第三款的规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
比较《公司法》对于控股股东和实际控制人的定义，两者的根本区别在于是否持有公司股权。控股股东依据直接持有的股权对公司产生影响，而实际控制人不是公司股东，其通过其他安排实际支配公司的行为。实践中，证监会扩展了实际控制人的内涵。《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见【2007】第1号》指出：公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。根据该规定，直接或间接持有股权，均可以被认定为实际控制人。
在公司的实际经营中，实际控制人其实才是最重要的，公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化。无论是对非公众公司的投资人，还是在二级市场购买股票的公众投资人，只有真正了解公司的实际控制人，才能判断公司的持续发展和盈利能力，是投资决策的重要指标。
因此，无论从社会公众的一般认知，还是从法律的长期实践，均认为实际控制人不应当将公司直接股东排除在外。在全国人民代表大会常务委员会2021年12月24日发布的最新《公司法（修订草案）》的征求意见稿中，第二百五十九条将实际控制人界定为，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。把“虽不是公司的股东”这个限定给删除了，如该草案最终通过，则《公司法》的规定与IPO及证监会监管的标准将不再冲突。
控股股东的认定往往较为简单明确，以股权比例为标准即可。实际控制人的认定则复杂的多。现如今，规模大一点的公司，往往会设置一些比较复杂的股权架构，通过层层嵌套，为实际控制人筑起更多的防火墙。所以准确识别和认定实际控制人具有更加实际的意义。根据实际控制人的定义，是能够实际支配公司行为的人，因此如果公司的大股东只是公司法人，必须要向上穿透，找到真正控制公司的人。故而实务中公司的实际控制人不是工商登记的股东是非常常见的，并且实际控制人可能是自然人、也可能是社团法人，如果是国资控制的，可能是国资监管部门、财政部门甚至是集体经济组织等，除了单一的实际控制人，还可能有共同实际控制人，比如夫妻、直系亲属，或者一致行动人等等。实际控制人的认定，关键在于判断是否构成“控制”。根据《上市公司收购管理办法》的规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。
上述规定只是认定的原则，实务中，尤其是在公司IPO过程中，对实际控制人的认定方式还是比较复杂的。并且一旦认定为实际控制人，会有很多的义务需要遵守，法律责任也比较重。比如存在欺诈发行或者虚假信息披露，需要承担连带的赔偿责任，并且适用过错推定责任，即实质上的举证责任倒置规则；公司上市后实际控制人的股票需锁定36个月不能转让；在日常经营中不能占用上市公司的资金，在同业竞争、股份变动等方面的限制也比较多，笔者以后将进一步撰文分析。
