建设工程中“背靠背条款” 的法律适用之分析
建设工程合同中，有一种条款非常常见，特别是对于总包方与分包方的约定，这样的条款一般是这样约定的：待总包方与业主进行结算且业主支付全部或一定比例的工程款后，总包方再按比例向分包方支付工程款。这种类型的条款，在工程领域有个比较形象的名字“背靠背条款”。从法律角度上看，“背靠背条款”是一种附条件的条款。在实务中，“背靠背条款”是否有效，是否应当适用存在较大的争议。类似关于“背靠背条款”的案例也比较多。“背靠背条款”的效力在司法实践中也存在不同的观点，有的采用有效说，认为根据意思自治原则，既然是合同约定，也不违反法律上的强制性规定，而且如果承包方未收款的情况下先行支付分包方的款项，将不利于工程的进展和工程的质量。但也有些观点认为““背靠背条款”无效，如果分包方不明确同意的情况下，属于加重分包方义务，排除承包商义务的格式条款。但这些观点均存在一定的问题，“背靠背条款”的并不能简单一概而论，在司法实务中，主要的判定方法是主施工合同和分包合同是否有效以及总承包方是否怠于行使权利。支持“背靠背条款”有效的案例有的是从法律规定和合同约定上论述的：（2019）苏13民终3082号民事判决就认为从法律规范上并没有限制“背靠背条款”的规定，“背靠背条款”也未损害国家、集体和第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的，且“背靠背条款”属于当事人的真实意思表示，属于司法自治的表现。而且该判决也认为工程行业引入专业分包的目的就是与总承包商共同向业主承担责任。分包方应根据自身风险承受能力来决定是否接受上述条款。
还有的判决是从付款比例上看的，例如分包方已经收到了承包方80%的工程款，但由于承包方与业主尚未完成审计，而业主付给承包商的进度亦未达到80%，所以付款条件尚未成就。不支持“背靠背条款”的例外情形主要有以下几点，第一点，如果分包合同无效的情况下，合同中的“背靠背条款”也无效。（2020）琼72民初259号民事判决，中铁某局是总承包方，其与发包方签订的合同中禁止分包，也禁止分包商再分包，但是在该案中，中铁某局将钢栈桥工程分包给其子公司，然后其子公司再分包给原告，所以分包合同无效，法院认为，因为分包合同无效，所以合同中的“背靠背条款”亦无效。总承包方是否积极向发包方主张权利也是是否支持“背靠背条款”的关键在很多关于“背靠背条款”的案例中，总承包方是否积极履行权利也是法院考虑的因素，因为在司法实务中，很多总承包方是故意拖延的，因为分包方很难了解到发包方的付款进度，有一些总承包方明明支付了款项，但是由于分包方对总承包方的付款进度并不了解，所以往往除了诉讼之外，很难了解总承包方的状况，所以针对总承包方怠于行使权利的情况下，是否适用“背靠背条款”就要打一个问号。
例如（2020）最高法民终106号民事判决书就认为中建某局未能举证证明其在盖章证明工程竣工后积极向发包方主张权利，认为属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，判定中建某局承担义务。(2016)沪02民终7314号也持上述观点，认为承包方一直无正当理由未与发包方进行结算，而且未通过诉讼的方式向发包方主张权利。所以不支持“背靠背条款”。笔者认为，“背靠背条款”根据意思自治原则，只要分包合同是有效的，该条款原则上是有效的，但要防止总承包方用“背靠背条款”作为挡箭牌，无正当理由拖延付款，所以法院在举证责任分配上应该分配给承包方，让承包方举证发包方的付款进度，同时应当对发包方进行调查，防止出现恶意串通的情形，同时对于承包方与发包方的合同，各期的付款等都需要总承包方进行举证，特别是是否达到了付款截点以及是否积极主张权利。这些举证责任的分配应当是总承包方，而非分包方，作为分包方也应积极了解发包方的付款进度，通过其他方面打听发包方与承包方的付款进度，从而达到积极有效限制“背靠背条款”适用的目的。
