用人单位合法调岗之应知应会

调岗是企业管理的重要活动，也是企业与劳动者之间经常产生矛盾的问题，本文与大家一起探讨一下该问题。本文仅代表个人观点，若有谬误亦或不同观点，欢迎大家与作者交流。

调岗应当以用人单位与劳动者协商一致为为基本原则。

《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”工作岗位属于劳动合同的重要内容，调整工作岗位属于变更劳动合同的主要内容，根据该条的规定，用人单位应当与劳动者协商一致。

该条还规定了变更劳动合同，应当采用书面形式。但需要注意的是，未采用书面形式的协商一致调岗，并不必然导致调岗无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据该条规定，如果劳动者已实际在调整后的工作岗位上工作超过一个月而未明确提出异议，则无法以未采用书面形式变更劳动合同为由主张调岗无效。

用人单位单方调岗为例外。用人单位能够单方调岗主要有以下几种情形。

1.劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的，若劳动者尚能从事其他岗位，用人单位应当为劳动者调岗。

《劳动合同法》第四十条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”根据该条，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，若劳动者尚能从事其他岗位，用人单位应当先根据劳动者身体状况为劳动者调岗；劳动者不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才能解除劳动关系。

2. 劳动者不能胜任工作，用人单位可以调岗。

《劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（二） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”需要注意的是，根据该条，劳动者不能胜任原岗位工作，用人单位可以选择培训或调岗，并非应当为劳动者调岗。

3.劳动合同或者规章制度明确规定用人单位可以调岗的，用人单位得依据劳动合同或规章制度的相关调岗规定进行调岗。

该情形的调岗形式上是用人单位单方调岗，性质上仍是协商一致调岗，只是对将来可能发生的调岗劳资双方进行了预先的约定。因此，该情形的调岗，其合法性（正当性）主要仍是源于劳资双方的协商一致。

需要注意的是，对于此情形下调岗行为的合法性，部分法院持否定态度。其理由主要为，劳动合同双方虽然法律地位平等，但经济地位不同。若允许用人单位在劳动合同或规章制度中规定单方调岗，则有放任用人单位利用优势地位签订不平等合同或制作不平等规章制度之嫌，《劳动合同法》第三十五条规定的变更劳动合同需经双方协商一致的法律规定将被架空。

然，江苏、上海法院基本对该情形的单方调岗持肯定态度。上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一(2006)17号）第六条第三项规定：劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。江苏省高院《关于在当前宏观经济形式下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009）和《劳动争议类案件审理指南》（2012年）均支持用人单位在规章制度或书面约定中规定用人单位单方调岗权利。

4.脱密期单方调岗。

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”

5.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位可以单方调岗。

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

该条的法律后果虽为解除劳动合同，但举重以明轻，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，用人单位当然也可以调整劳动者岗位。但需要注意的是，在该条所述情形下，由于该条规定了此情形下变更劳动合同内容需要协商，如果劳动者坚持不同意调岗，用人单位只能解除劳动合同并支付经济补偿金，不能以劳动者不服从调岗为由主张劳动者构成过错性解除而免付经济赔偿金。

对“客观情况”的理解，应采《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六规定“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。”

6.用人单位根据生产经营需要单方调岗。

该条列在最后一种情形，是因为该情形最为重要。

如果说上面几种情形的单方调岗还都是一些比较极端的情形的话，该情形的单方调岗实际上是赋予了用人单位大面积、大范围、完整性的单方调岗权，盖因“生产经营需要”是一个非常宽泛条件。

该情形的调岗，在《劳动合同法》和《劳动法》中均无法条支持，其余法律也未见此规定。该情形调岗合法性的基础是企业用工自主权。

江苏省高院《劳动争议类案件审理指南》第七条第二项规定：“关于工作岗位调整合理性的确定。虽然《劳动合同法》第35条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。在实务中要注意把握企业的用工自主权与劳动者生存权保护之间的动态平衡，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益。具体来说，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。”

可见，在江苏地区用人单位以生产经营需要为由单方调岗需在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定，即该单方调岗的正当性仍源于劳资双方合意，实际仍然未赋予用人单位单纯基于生产经营需要而单方调岗的权利。

然而，在广东地区，已经赋予用人单位单纯基于生产经营需要而单方调岗的权利。广东省高级人民法院办公室《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。”从该条可知，广东高院认为用人单位以生产经营需要为由单方调岗，只要满足合理性要求，即（2）、（3）、（4）的要求，无需在劳动合同或规章制度中预先约定。广东地区的该规定，意味着企业单方调岗可以完全基于企业合理的用工自主权而完全不依赖劳资双方合意。这也从一个侧面反映了浓厚商业氛围地区对于企业用工自主权的保护力度。

调岗的背后，实际就是用人单位用工自主权和劳动者自主择业（择岗）权的对抗。不同时代、不同地区调岗政策的差异，实际上是两种立法价值的博弈。这种对抗和博弈的结果，反映了不同时代、不同地区的社会经济发展特征和状况。