海辉研究->律师研究->浅析劳动用工中的“过失性解除” —《劳动合同法》第三十九条之解读
浅析劳动用工中的“过失性解除” —《劳动合同法》第三十九条之解读
《劳动合同法》对于用人单位行使单方解除权，有着严格的限定，仅有三种法定情形，即第39条、第40条、第41条规定的情形下，可以由用人单位单方解除劳动合同。其中，依据第40条、第41条情形解除的，用人单位需要依法向劳动者支付经济补偿金，而依照第39条情形解除时，用人单位无需支付经济补偿金。《劳动合同法》第39条，就是我们通常所说的“过失性解除”，即员工有过错、有过失，用人单位可以立即解除劳动关系且无需支付经济补偿。然而，“过失性解除”需要用人单位对解除依据、员工过错事实等负有较高的举证责任，一旦解除过错中有瑕疵，用人单位反而面临支付经济赔偿金的法律后果。因此，如何适用“过失性解除”，首先需要对“过失性解除”的法定情形有比较充分的了解。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件属于用人单位自主经营管理的范畴，法律没有也不能对具体录用条件作出细致的规定。录用条件一般包括：1、资质条件，如学历学位、工作经历、技术职称、外语水平、就业资格；2、身体状况，如职业病史、精神疾病、法律法规禁止工作的传染病；3、工作能力条件，如试用期能力考核、工作成果；4、职业道德条件，如诚信意识、合作意识、服从意识、劳动纪律。这些录用条件，有些可以在岗位招聘信息中提出，有些可以在入职登记信息表中载明，或者也可以由用人单位与劳动者单独约定具体的《录用条件确认书》。需要注意的是，以不符合录用条件为由解除，只能在劳动者试用期届满前做出解除决定，如果已过试用期，或者约定的试用期期限不合法，那解除不合法。本情形是用人单位最经常使用的解除方式，也就是通常所说的“违纪开除”。适用本情形，首先需要用人单位制定有合法有效的规章制度。规章制度，是指用人单位有权部门经民主程序制订、以书面形式表达的，并通过一定方式公示的非针对个别事务处理的规范性文件的总称。《劳动合同法》第4条规定，规章制度的建立，需要经过两大程序——民主协商程序和公示告知程序。民主协商程序，指规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。公示告知程序，指用人单位应当将生成后的规章制度向全员公示或者向劳动者告知。缺少以上任一程序，则该规章制度都没有依法生成，也就不能成为处罚劳动者的有效依据。其次，规章制度的内容应当合法且合理，严重不合理的制度内容也会被认定无效。法律赋予用人单位制定自身的规章制度来行使自主管理权，但不是放任用人单位随意“造法”，肆意妄为地挥舞大棒打压劳动者。尤其是涉及到解除劳动合同时所依据的制度条款，关乎到劳动者最根本的就业权利，严重不合理的内容肯定难以得到司法的认可。类似，迟到即开除，显然不符合当下劳动用工的管理理念。最后，劳动者有过错，用人单位应当及时处置。违纪处罚也有时效性，一般而言，轻微违纪行为处理时限不要超过3个月；较重违纪行为处理时限不要超过6个月；严重违纪行为处理时限不要超过1年。 第三种情形：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的实际上，规章制度中关于违纪情形难以穷尽列举所有可能的情形，而用工管理同时也是动态变化的过程，再好再完善的制度也难免有缺漏，所以，第三种情形本质上是对上述第二种情形的兜底条款。严重失职，是指劳动者对本职工作不认真负责，未依照规定履行自己的职务，给用人单位造成损害的行为。“严重失职”的认定条件：1，要有明确的岗位职责，这是认定“失职”的前提；2、失职的行为，同时还需达到“严重”的程度，需要注意的是，如果仅仅只是一般失职行为，即便造成了重大损害也不可能构成严重失职；3、员工严重失职的行为给用人单位造成了损害，并且这种损害十分重大。营私舞弊，是指劳动者为了谋取私利，违背职业操守，采取欺诈等手段，给用人单位造成损害的行为。相比照“失职”是种过失行为，营私舞弊显然就是“故意”，对用人单位的影响更为严重。重大损害是结果，法律对此并未有具体规定，一般由用人单位在自己的规章制度中对“重大损害”自行约定。第四种情形：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的我国劳动法并未禁止“多重劳动关系”，不反对劳动者与多家用人单位建立劳动关系。从市场经济发展趋势来看，鼓励灵活用工、鼓励劳动者充分发挥自身劳动技能为社会创造更多价值，肯定是发展方向，但是，用人单位与劳动者建立劳动关系后，内在需要劳动者对其有高度的忠诚义务和勤勉义务。因此，本情形将禁止“兼职”的权力，交由用人单位自行处置。如果用人单位在劳动合同或者规章制度中明确规定禁止劳动者兼职，兼职行为被纳入严重违反规章制度的范畴内，那么劳动者一旦出现兼职行为，即可解除劳动合同。如果单位没有明确规定不得兼职，那么根据《劳动合同法》的规定，劳动者的兼职行为对本职工作造成了影响的，可以解除劳动合同。但是必须由单位对造成的影响承担举证责任，否则将面临举证不利的后果。劳动者的兼职行为没有对本职工作造成影响，但是单位如果有证据证明曾对劳动者指出过不要兼职，而劳动者拒不改正我行我素的，用人单位也可以解除劳动合同。但单位没有“指出”过的证据，以此解除劳动合同也属违法。第五种情形：因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的《劳动合同法》第26条第一款第一项规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。《劳动合同法》第8条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。在实务中，劳动者隐瞒、欺骗用人单位，诱骗用人单位录用的情形比较多，因此，用人单位在招录时一定要注意：1、明确告知录用条件，告知录用的基本条件和特殊条件；2、及时核查个人信息，应在试用期内完成学历、资历、履历、身体状况等信息的核实工作；3、做好员工基本信息登记，要求员工如实填写《入职信息登记表》并签署诚信承诺书。一旦后续发现劳动者有隐瞒、欺骗、造假，可以适用本情形解除，也可以适用第二种情形，以劳动者严重违纪为由解除。“被依法追究刑事责任”具体指的是：认定有罪。具体包括以下三种情形：1、被人民检察院免予起诉的，但人民检察院做出不起诉决定的除外；2、法院保障司法审判程序做出的强制措施：训诫、罚款、司法拘留3、公检法做对涉嫌犯罪人员做出的强制措施：拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕4、党纪处分：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍但是，实务中劳动者被公安机关刑事拘留到一审宣判、乃至二审判决，往往有一个比较漫长的时间过程，期间如何处理应对劳动关系的履行呢？《江苏省劳动合同条例》第30条 规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的劳动合同可以中止，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。实务中，一旦劳动者被刑事拘留或者采取其他强制措施起，就难以保障正常到岗工作，用人单位也可以考虑以“缺勤旷工”为由进行解除。
