疫情都视为合同履行的不可抗力吗，其实没那么简单！

新型冠状病毒疫情肆虐，对于企业的经营都会产生或多或少的影响，对于商业地产行业、餐饮行业、制造业和外贸行业更是产生很大的冲击。合同履行问题，将会在相当长一段时间内困扰各行各业，也会给法院的裁判标准带来一定的争议。商事合同的履行对企业的经营至关重要，疫情可能还将持续一段时间，而且会带来一定的后续影响，所以每个企业做好合同管理工作非常重要。

一、新冠疫情到底是不可抗力还是情势变更还是商业风险？

讨论新型冠状病毒疫情的合同履行问题首先还是要分析新冠疫情的性质，到底是不可抗力还是情势变更还是正常商业风险。其实这三者时间比并不好区分，而且也需要结合具体问题具体分析。

我国法律对不可抗力是有界定的，《中华人民共和国共和国合同法》（下称《合同法》）第117条第2款、《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第180条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。笔者认为，新型冠状病毒疫情在是否属于不可抗力问题还是要具体问题具体分析。

新型冠状病毒是否符合不可预见，笔者认为在最初发现时是符合的，因为新型冠状病毒肺炎是属于医学专业类的知识，绝大多数人在事件开始时都没法判断，在不明肺炎初期，有武汉医生李文亮先生等人就进行了预警，虽然将其定性为SARS不够准确，但是通过该预警大家逐步认识新型冠状病毒，其表述稍不准确非但不应被苛责训诫，而且难能可贵。所以说，通过专业训练的从医者也只能通过职业敏感度来推断，而普通人在最初是无从知道到底是什么原因的肺炎，会不会人传人。所以说，新型冠状病毒的蔓延在初期可以说是不可预见的。但是在企业复工后或者提前复工签订新的合同的情况下，那就不必然是属于不可预见了，因为大家都知道了新型冠状病毒的传播，那么就不算不可预见，此时企业如果依然为了赚钱去冒险签订一些履行有风险的合同，如果出现问题了就不能视为不可预见了，相关的风险也只有自行承担。

不能避免且不能克服，也是要结合具体问题具体分析，如果是由于封城，一些人去武汉旅游，那就涉及到旅游合同和客运合同，这些由于封城导致了客运停运，游客去不了武汉，那么肯定是属于不能避免且不能克服。还有一些与武汉的公司签订的合同，武汉公司是供货方，那么由于运输问题和迟延复工问题，导致迟延交货也是不可避免的，其货物运输因为封城原因陆运、水运、空运都收到影响，没有办法克服，所以这种情形下也算不可避免且不能克服。

所以说，分析了不可抗力的定义，我们可以得出以下的判断标准，如果说新冠疫情对于合同的履行有根本性障碍的情况下，可以属于不可抗力，而且这种根本性障碍的大小和期限的长短会决定相关的法律后果，因为不可抗力也是有不同的法律后果的，不可抗力的法律后果不必然是解除合同，可以是迟延履行，也可以是违约责任，只有达到根本不能实现合同目的的，才能解除合同。例如春节期间去武汉的旅游合同等，由于武汉实行封城，那么这就属于根本不能实现合同目的，所以能够解除合同，而在建设工程领域，尽管由于工人的流动和复工期限存在很大的障碍，会影响到合同的履行，也会影响到工期，可以属于不可抗力的范围，但一般来说不能行使法定解除权，建设工程施工企业只能通过工程索赔等方式，与建设单位共同协商确认工期顺延、材料价格的变动等问题。

而除不可抗力外，还有一种就是情势变更原则，情势变更在我国的主要法律依据为《合同法解释二》，根据《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 情势变更的界定为非不可抗力，也不属于商业风险，而继续履行会让合同乙方主体显失公平的情形，而行使情势变更需要通过法院起诉。疫情问题属于情势变更的情况也是有的，例如疫情导致某些原材料大幅上涨，它与不可抗力的区别是如果是不可抗力的范畴，该原材料更本就采购不到，而情势变更是原材料能采购的到，但是原来的采购价格是采购不到了，而要花更高的价格采购。而在商业地产租赁中也存在不可抗力和情势变更的界限问题，例如由于疫情原因商业综合体整个停业，租户客观上也无法营业，那么就属于不可抗力，而如果是由于疫情导致客流受影响，营业额显著下降，营业能继续营业，那么按照原租金标准支付租金存在显失公平的现象的，那么可以属于情势变更。而且情势变更必须通过人民法院起诉的情况下才可主张。所以情势变更是上了法院没有办法的办法，广大企业还是先未雨绸缪的提前准备，提前协商，如果什么都没有准备，那么就要看法院的认定了。新冠病毒的法院认定尽管可以参照SARS，但是这次的规模比SARS还要更大，而且还有封城等举措，所以还是有一定差异的，而法院对SARS的认定也不尽相同，也是要区分不同的行业属性的。广西高院（2007）桂民四终字第1号案中，承租人主张受“非典”疫情影响，其租赁的酒店停业，起诉请求免除“非典”疫情期间的全部租金，出租人则认为已减半收取“非典”期间的租金且免除派驻人员的全部工资，已经体现了公平合理的原则。法院认为，出租人采取的措施合理分担了“非典”疫情对承租人经营带来的不利影响，体现了公平原则；相反，如果免除“非典”期间全部租金，实质是让出租人承担全部不利后果，反而有失公平，故判决驳回承租人的诉讼请求。可见类似的疫情并非每一个案件都可以情势变更，还是要考虑到当事人双方的利益平衡。

而在虚拟经济上面，我们不能想当然的认为新冠疫情就是不可抗力或者在法院援引情势变更。例如网络推广服务合同、网络直播合同、游戏设计合同、计算机软件开发合同等，这些合同的履行基本上都能通过在线完成，而且现在在线办公也流行起来了，那种SAAS平台都是可以实现在线办公和协同操作的，价款也是可以通过线上支付的，所以履行合同并不会产生本质影响，在这种情况下，找疫情的借口来掩盖服务质量的低下和服务周期的延误就说不过去了。

二、疫情之下企业的合同管理有哪些应对方案

在疫情之下的合同管理，笔者是一直强调未雨绸缪，先行协商，不到万不得已不要用情势变更。首先由于疫情问题，法院在立案、开庭的期限都会延长，而且由于疫情导致经济下滑，很多企业在诉讼上的预算会有所减少，诉讼成本也会增加，所以碰到合同履行问题要做在前面。对于大多数合同来说，都可以通过不可抗力通知和协商变更合同来处理，只有少数情况下走到诉讼中去才用到情势变更。

企业可以排查以下即将履行期限届满的合同，然后可以书面通知或邮件通知合同相对方由于疫情原因，希望协商变更合同的履行期限、数量和价款，以及相关违约责任的免责条款，疫情原因毕竟是全国范围内的，相信大多数合同主体间基本的互信是有的，也是通情达理的，进行了通知或协商后大多数客户还是愿意协商签订补充协议的。因为这些客户就算解约，其要找到替代履行方案也并不是很容易，同行业的其他企业也会面临类似的问题。所以协商变更对大多数企业来说还是损失最小的方法。进行有效的通知和协商的相关证据和通知协商的过程企业也应当进行保留，以应对未来可能产生的法律手段。

同时，企业在协商的过程中也需要同时做好证据收集工作，例如涉外合同中，中国贸促会就可以出新型冠状病毒疫情不可抗力的事实性证明，该证明也是一个较为有力的证据。出具该证明也是需要提供相关材料的，例如企业所在地政府、机构出具的公告(例如封城、迟延复工，延长假期等公告)、海陆空相关延运、延飞取消通知（可以从机场和港口网站上获取）、企业通知客户书面证明等。不涉外的合同，也可以参照该材料清单来进行收集证据，特别要留意政府的相关公告以及停工停产的相关证据，对一些不易保存的证据可以通过公证方式收集，如果分析下来不属于不可抗力而属于情势变更的情形，那么就要收集原材料价格上涨，或者经营状况恶化的相关证据，这样一旦产生诉讼，就不会陷入举证不能的境地。

作为律师也可以为企业疫情期间的合同管理问题提供很多有效的建议，例如分析合同是否属于不可抗力，如果不是不可抗力看是否有情势变更胜诉的机会，同时可以帮助企业与客户进行协商和通知，对于补充协议的变更和违约责任的减免条款也可以着手制定，对于新签订的合同，分析潜在的疫情风险，在交货期、交货数量、价款等方面进行协商与谈判，并可以明确界定新型冠状病毒肺炎在合同中是否属于不可抗力，同时也会帮助企业收集有利证据以应对今后可能产生的诉讼。律师是协助企业抵御疫情风险的重要力量，能够协助企业提前进行规划，从而减免企业的潜在危机，所以我们建议聘请专业律师担任法律顾问是非常必要的，当然如果预算不够，碰到具体问题也应在咨询专业律师后才可作出商务上的决策。