“337条款”对我国出口贸易的影响及应对策略探讨

【内容摘要】：中美贸易战背景下，中国高科技遭到美国前所未有的打击，而337调查则成为美国打压的重要筹码。本文在阐述“337条款”的内容、惩罚机制及其在中国适用情况的基础上，分析“337条款”对我国出口贸易的影响：涉案产品出口美国受阻、不利于出口美国的产品结构升级、恶化我国对外贸易环境。从中美两方面剖析“337条款”对我国出口贸易产生影响的原因，进而从两个主体角度提出应对策略：从国家层面看，政府要改善中美关系，出台政策帮助企业积极应对“337调查”，利用WTO平台解决贸易争端，实施知识产权战略，完善法律；从企业层面看，企业在出口前做好风险防范和预警分析，积极应诉、适时争取庭外和解，加强同美企的合作，增强知识产权保护意识，重视发挥行业协会的作用。

【关键词】：337条款 贸易保护 知识产权

前言

根据国家商务部数据显示，2019年上半年，美国企业对我国企业发起337调查申请的案例就有13起。在当前我国经济发展新常态的背景下，我国着力推进“一路一带”建设，对外贸易将会愈加频繁。而中国近年来的飞速发展也让某些西方国家感到惶恐，难以保证将来不会有更多国家对我国实施“337调查”。正是基于这样的背景，笔者开始研究“337条款”。在现有研究成果的基础上，本文将尽可能全面揭示“337调查”对我国外贸的影响，这些影响包括：涉案产品出口美国受阻、不利于出口美国的产品结构升级、恶化我国对外贸易环境。在剖析其中原因时，文章分别从中美两方面，内外因结合加以探讨。基于337调查的特点和以上对原因的分析，笔者从多主体角度提出我国应对“337调查”的策略：从国家层面看，政府要改善中美关系，出台政策帮助企业积极应对“337调查”，利用WTO平台解决贸易争端，实施知识产权战略，完善法律；从企业层面看，企业在出口前做好风险防范和预警分析，积极应诉、适时争取庭外和解，加强同美企的合作，增强知识产权保护意识，重视发挥行业协会的作用。本文拟给予读者一个全面而清晰地认识“337条款”的视角，对处于我国经济发展新常态下的企业应对“337调查”提供方向，对政府完善相关制度和基础设施建设提供创设性的理论支撑。

一、“337条款”简介 

“337条款”是美国外贸法律体系中的重要条款，它在发展中不断完善丰富，目前已形成了一套比较完备的程序。在这一部分，我将从“337条款”的历史发展着手，分析“337条款”的惩罚机制，介绍其在中国适用的整体情况。

（一）“337条款”的主要内容

“337条款”是指凡对美国的出口贸易涉嫌不公平的竞争，给国内相关行业带来潜在威胁，相关企业可以申请美国国际贸易委员会（简称ITC）启动调查。

1．“337条款”的历史沿革

美国《关税法》从20世纪30年代制定之初至今，经过不断修改和完善,在美国对外贸易法律体系中占据举足轻重的地位。这部法律分为四个模块，第一个模块是“美国统一关税表”,第二个模块是“特别规定”，第三、四个模块分别是“管理规定”和“反补贴与反倾销税”。而“337条款”则规定在第二个模块的第二部分“美国国际贸易委员会”之第337条“进口贸易中的不公平做法”中。此条款从制定之初到现在,进行了不断地修改,逐渐丰富了它的内容,使其权威性和影响力大大增强,构成迄今为止美国对外贸易法律结构中的重要条款。

2．“337条款”的内容

“337条款”规定凡对美国的出口贸易涉嫌不公平的竞争，给国内相关行业带来潜在威胁，相关企业可以申请美国国际贸易委员会（简称ITC）启动调查。ITC经调查后发现行为符合“337条款”的构成要件，有可能下达针对涉案企业的禁止令和制止令。此条款明确指出任何从国外输入美国的产品一旦涉及在美国国内有效注册登记的知识产权就视作侵权。换言之，如果国外企业出口到美国的产品采用的专利技术尚未在美国注册登记,而该专利已在美国境内被申请确认,那么该企业可能会被认定为侵犯了美国知识产权，即使在美国以外的国家取得此技术专利也不能豁免。

（二）“337条款”的惩罚机制

按照条款的要求，启动“337调查”一般包含以下几个程序：提出指控—启动调查—发布临时禁止令—裁决—批准生效—上诉。在此我们首先必须了解出口产品在何种情形下会被启动调查即“337条款”的构成要件，美方如果经过调查发现我国企业确有违法行为，便会对我方企业下达禁止进口令，这主要包括三类，即普遍排除令、有限排除令和制止令。

1．337条款的构成要件

“337 条款”的调整对象主要包括以下两类不正当贸易关系：跟知识产权有关的和一般的跟知识产权无关的。前者的法律构成要件概括为：（1）跟涉案产品有关的产业在美国已经建立或处于筹建中；（2）涉案产品侵犯美国的知识产权。后一种不正当贸易关系的构成要件则有所不同，除了上述第（1）个条件外，还要求对有关产业造成一定的损害。而专利侵权是这两者中的重点,这一点可以用实践中处理的“337条款”案件涉及的专利案件占绝大多数来证明。

2．惩罚种类

（1）排除令

 普遍和有限排除令是美国在“337调查”中发布排除令的两种表现形式。前者是“337调查”惩罚的最严重形式，旨在禁止类别的所有产品进入美国；后者禁止对象则仅指向被投诉的厂商的产品。两者的不同表现在于普遍排除令“对物不对人”，禁止对象不局限于原产地,还扩展至尚未生产或销售此类产品的厂商和供应商；有限排除令虽然在禁止对象上“看人”,但并不意味着仅限于此，因为被调查企业的侵权行为的所有类型的产品、上游产品和下游产品都因此而被排除在美国市场之外。

（2）制止令

制止令是指向美国方面发布的禁止令，旨在禁止侵权产品在美国进行销售、开发和宣传等市场行为（包括可能的清货行为）。一旦被发布了制止令，被诉企业既不得自行在美国销售也不得在美国寻找代理商销售侵权产品。

（三）“337条款”在中国的适用情况

1972年美国启动了第一个“ 337 调查”，此后“337调查”越来越频繁，随着2018年中美贸易摩擦加剧，迎来一个高峰。其中专利侵权成为美国发起调查的重要理由。据2011 年数据显示，美国发起的69起“337调查”中，因专利而引起的多达66起（占比例为95.7%）。我国大陆企业于1986年第一次卷进“337调查”的风暴中,在本世纪90年代仅有零星企业涉及，之后“337调查”涉华企业越来越多,至中国成为WTO成员国之后迅速出现高涨之势。2002年以前,台湾和日本是美国“337调查” 的头号对象，而在2002年以后中国大陆取而代之。仔细观察，笔者发现这些涉案企业多分布在广东和浙江等沿海省份，电子信息产品占侵权产品的绝大多数，下表为2019年上半年我国部分337调查的情况。笔者认为在我国持续强调外贸转型升级的大背景下，将有越来越多的出口企业和行业遭遇“337调查”。 

2019年上半年我国部分337调查的情况

二、“337调查”对我国出口贸易的影响

我国企业向美国出口的产品一旦符合“337条款”的构成要件，就可能被提起诉讼，而一旦败诉，企业将会被下达排除令和禁止令，这不仅影响我国出口美国产品的数量的增长，而且严重阻碍我国对外贸易的质量升级，也在一定程度上恶化了我国的外贸环境。

（一）出口贸易数量增长受阻

企业因“337调查”而被起诉，一个最明显的影响是公司的该类产品在美国的市场份额将会大幅度减少。如果被罚普遍排除令，被调查的产品极有可能从此从美国市场上消失。而如果被罚有限排除令，有关产品的全部上下游产品都有可能不被允许进入美国市场中，可能会波及整个行业的出口发展。

1．涉案企业的出口受阻

由于有限排除令禁止涉案公司和与其有关系的企业的产品进口，故导致应诉企业没有经过授权就使用原告的知识产权生产的产品均被禁止进入美国,而且涉案公司的母子企业和转让接手人同样不能向美国生产和营销被诉企业的侵权产品，严重影响了涉案企业的产品出口。

2．涉案产品的出口受阻

普遍排除令不会让任何侵权产品进入市场，这种不区分来源禁止的做法使得某类产品的出口数量大幅度减少，对该类产品的投资将随之急剧减少，企业缺乏研究创新的动力，最终可能导致该类产品从国际市场消失。以二十世纪九十年代我国输向美国的便携式工具为例，美国国际贸易委员会对我国涉案企业发布了普遍进口禁止令，此种便携式工具从此从美国市场上消失。该例中涉案企业没有积极应诉，与此相对应的是另一种情况，被起诉企业努力与对方企业进行了和解,但是却以巨额的许可费为使用技术的代价。如果每向美国出口一块手表需要支付20美元的专利许可费,那么就会无形地抬高出口价格，最终结局只有两种，一是美国市场对此需求缩减，二是继续出口无利可图，两种结果都会令涉案产品被迫减少出口。

3．涉案行业的出口受阻

依据ITC发布的律令，胜诉方就能够防止国外威胁者的产品进入自己的市场。这不仅阻止了涉案企业的涉案产品，而且波及了行业链条上下级的产品，牵动了整个产业链条上的公司，冲击整个行业。另一方面诉讼也影响了相关产品的技术升级，减少了就业机会，增加了产品税收，导致整个行业被迫收缩出口。

（二）影响出口产品的结构升级

“337调查”能够被理解为美国打着保护知识产权的名义实施的贸易保护筹码。如果在美国市场已经存在相关联的产业或者正在筹建有关产业，同时我国出口到美国的产品涉及在美国有效存在的且我国企业未在美国申请过的知识产权，那么美方将会依据条款起诉中方的不正当市场行为。其中“侵犯美国知识产权”的判断标准是所有权人已就该项知识产权在美国注册登记，中方没有在美国就该项知识产权取得美国的注册登记，即使中方已就该产品在中国或者美国以外的其他国家取得登记审核或者得到所有权人的许可亦不可豁免。因此，当我国出口到美国的产品包含的技术与已在美国注册登记的知识产权相同或相似，而企业就该项知识产权又没有在美国注册登记，美国方面有效的知识产权权利人便可以利用条款对我国企业提起起诉。

1．影响出口产品的结构升级的背景

随着我国恢复WTO成员国的身份,中国对美国的出口贸易在数量和质量上有所提高，其中质美价廉的产品成为美国生产厂商的巨大威胁。当前中国被频繁调查主要归于以下原因：我国越来越多的公司具备了自主研发的实力，生产出来科技含金量高的产品，与此同时这些公司在保护知识产权上的意识没有同步提高。美国相关企业认为自己是相关技术领域的开拓者，以自己在某领域的先发优势为由申请对中国进行“337调查”以限制中国产品进入美国市场。这就给中国产品进入美国市场设置了无形的障碍，不利于中国科技含量高的产业的发展,从而阻碍了对外贸易的结构升级。

2．影响出口产品的结构升级的表现

近年来我国电子产品被“337调查”频率最多，传统劳动密集型产品被调查的次数减少。而我国在当前经济新常态背景下，致力于推进电子、汽车等产品出口投资，而同时这些行业也是美国的极具竞争力的行业，美国在几十年的发展中已经积累了大量的专利发明，中美不可避免地会出现技术的相同或者相似。另一方面这些行业的知识密集程度较高，专利发明日新月异，往往导致产品或者投资到达美国的时间先于获得美国知识产权核准的时间，就有可能遭遇被调查。“337调查”阻碍出口产品结构升级有以下表现：（1）启动调查后，ITC认为起诉的情况很大概率上可能属实的话，有权颁布临时性的禁止令，临时禁止输入涉案产品；（2）科技含金量高的产品的在主要进口国市场上的份额缩小，企业被迫转向传统不易被调查的产品出口；（3）被调查企业一旦败诉，将带来企业人力、物力、精力的巨大支出，即使达成和解仍然需要支付高额的专利许可费，将会沉重打击出口商的发明创造。

（三）恶化了我国国际贸易环境

“337调查”恶化了我国进出口的国际环境。首先，“337 条款”的贸易保护思想给我国企业向美国输出产品设置了制度上的障碍；其次，中国公司被起诉后囿于人财物诸多因素的限制不能积极参加诉讼，助长了美国公司申请 “337 调查”的气焰，ITC发布的排除令导致此种类产品输入美国遭遇前所未有的阻力；第三，国际上其他国家出现贸易保护抬头就开始学习美国的作法，对从中国来的产品进行类似调查。

三、“337条款”对我国贸易产生影响的原因

美国基于全球战略的考量，在贸易保护主义思想的指导下依据“337条款”对中国公司实施调查。中国企业不重视保护知识产权、消极应诉、忽视行业协会的作用，给美国实施“337调查”提供“正当理由”。

（一）美国方面

美国认为中国的崛起对其全球战略构成极大的威胁，由于利用“337调查”方便而经济，美国的贸易保护主义再度被激活。

1．美国的全球战略

中国利用WTO平台，积极发展了同美国的贸易，中国出口产品结构有所优化，产品种类不断丰富，附加值不断提高，对美贸易长期顺差。美国认为这些对其争取世界霸权构成严峻威胁，中国崛起将会对其形成抗衡之势，控告中国出口的部分产品侵权。同时，最近几年世界经济不景气，国际贸易摩擦增多，使得经济在全球化过程中并不顺利。美国经济的紧缩状况直接导致失业率居高不下，执政党致力于转移民众的注意力。从某种意义上讲，美国的频繁行动与其执政党收揽人心，获得有利的选举地位，扭转国内严峻的局面的初衷不谋而合。这一点在近几年的美国选举战中表现得淋漓尽致，美国当局出于国内形势的考量，扭转其面临的国内外不利局面，倾力把公民的焦点引导到国内经济。其结果是，公民一致聚焦在讨论就业方面，积极支持政府采取贸易保护做法。所以在经济与政治中比较考量之下，美国在制定具体的贸易策略时倾向于保护其政治利益。

2．贸易保护主义搭上“337调查”的便利之车

“337 调查”无需美国国内企业受到实质性的损害，这与一般的侵权构成要件不同，扩大了调查面。另外，相关产业不必要已经存在，即使仅仅正在筹建也允许申请调查和起诉。所以美国公司申请启动调查的案件极易被立案，这反映了“337条款”在利用上的直接和便利。当具有较高技术性附加值的产品出口到美国排挤其国内产业，美国厂商就具备申请“337 调查”的资格，出口方因此陷入非常被动的形势。按照规定，美国国际贸易委员会收到申请后得在十二个月内终结案件,即使在特殊情况下也不得延长至十八个月以后,调查工作效率非常高。不仅如此，按照规定的程序,我国企业如果被起诉，只有二十天的答辩时间。由于案件涉外，包含极高的专业知识，二十天答辩期远远不够，通常我国公司收到起诉状副本后会迷茫无措。

近年,美国国内经济发展遭遇前所未有的瓶颈,和中国的贸易逆差不断扩大，中国产品的科技含量不断提高,竞争力日益增长。美国频频动用的“337条款”实施的保护贸易政策与其国内企业投机心理结合,使中美贸易摩擦愈演愈烈。“337条款”隐含的保护理念——保护国内产业和保护国家竞争优势——可谓是司马昭之心，路人皆知，此点可以从第337节条文和司法实践得到印证。有学者分析说美国企业在申请调查中存在投机心理，从实践看来这种见解不无道理。美国公司洞悉中方公司缺少对相关法律的认识,在繁琐的程序和巨额诉讼成本面前，会选择知难而退的心理,毫无顾忌地发起“337调查”，因为启动程序对于他们来讲几乎没有成本，换来的却是巨大的利益。实际上有些企业以不存在的理由提出调查申请,譬如以已经失效的“垃圾专利”为由针对中国的电池出口公司，ITC即使深知真相，一般基于本国企业利益的考量,会立案发起调查。在前述各种情形下，我国公司要么不出庭应诉,要么消极对待，即使应诉被判败诉的可能性也是极大的,结果就是美国成功实现阻止中国相关产品进入市场的目的。 

（二）中国方面

“337调查”依托保护知识产权的理念，而对知识产权的保护恰是我国企业的薄弱的一面，这正好给美国发起“337调查”留下了把柄。我国企业在被起诉后常常消极应诉，并且忽视行业协会的作用，这又助长了美国进行“337调查”的投机行为。

1．企业不重视对知识产权的保护

如上所述，我国企业一方面在与美国的贸易中处于顺差，出口的产品技术含量越来越高，另一方面没有及时在美国申请知识产权保护，给美国进行“337调查”留下了口实。企业缺乏有关的法律意识,忽略对竞争对手进行细节考察,不可能知道输出的产品具有侵犯知识产权的潜在可能性,对于被怀疑侵权的产品也欠缺及时的预防及响应对策；中国公司很长一段时间以来一直以跟随和简单模仿为要旨,使得出口产品的关键部分和方法全部由进口而来,所以缺乏自主创新型的技术。

2．企业消极应诉

“337调查”的另一特点就是参加应诉费用非常昂贵。企业应诉一般都在百万美元以上，最高可达300万美元，单一的国内公司通常是不能负担的。受人财物等资源的限制，企业很难积极应对诉讼，直接造成我国出口公司遭到"337调查"时往往不出庭答辩的局面。建立在“337条款”程序上的“不应诉将视为败诉”的规则，ITC会发布“永久排斥令”，这将使起诉者控告的所有相同侵权产品被驱逐出美国市场，严重时还牵连产业链上上下游的产品。最终不仅我国输出产品的公司蒙受了损失，而且国内某项产业可能将永远失去在美国的市场，进一步助长了美国进行“337调查”的气焰。

3．行业协会的作用被忽视

被诉企业在应诉时往往单枪匹马，而在“337调查”诉讼中，企业面对的不只是外国企业或者知识产权所有者个人，还有美国官方，这一力量对比，中国企业败诉在所难免。行业协会原本可以在诉讼中给企业提供全面的人力、物力和信息支持，但是目前我国大部分行业协会是从之前的行业负责机构演化出来的，具有强烈的行政主义和薄弱的民间意识，绝大多数小型和中型的公司还没有成为其成员，完全没有起到协调的作用。这一点上，日本做的非常成功。在日本，国内企业一旦遭遇“337调查”，行业协会便会召开紧急会议商讨应诉策略，协会聘请精通国际法的律师给企业做最好的答辩，动用协会储备资金弥补企业的应诉开销，雇佣专门人员搜集证据，全方位、多角度地对应诉企业给予帮助。

四、我国出口贸易应对“337条款”的策略

“337调查”诉讼的涉案双方具有不平等性，面对美国的政府机构，我国政府不可以坐以待毙，而是需要采取措施对企业应诉给予帮助。另一方面，企业要在深刻反省的基础上，做好出口前的风险防范，积极应诉以维护自身合法权益，增强自身知识产权保护意识，加强同美企的合作，重视行业协会的作用。

（一）国家方面 

开展中美领导人会晤，增进两国政府间的交流，减少两国间贸易的政治阻碍。企业应诉力量单薄，迫切需要来自政府的帮助。身为世贸组织的一员，中国也要充分行使其身份权解决国际贸易纠纷。将知识产权战略作为激发行业发明创造的动力，提高公司对工业产权的保护意识。针对相关贸易法的缺位，立法部门应该加以重视。

1．改善两国关系，增进中美两国政府间的交流

在进行“337调查”时,中国被诉公司面对的是是强大而权威的美国官方机构（美国际贸易委员会）,这明显是一组力量悬殊不对等的主体。面对美国频繁的“337调查”, 中国政府有必要采取积极主动的态度与美国官方进行友好磋谈等外交手段加强两国外交联系,影响美国上层领导人对调查作出的最终裁决的批准与否的态度。

2．出台政策帮助企业积极应对“337调查”

企业在对抗“337调查”时，政府的帮助无疑对诉讼的解决发挥“乘数”功能。

首先，成立基金、组建有效的专家和律师队伍是前提。财政应加大投入去培育一批熟悉“337 调查”等涉外贸易的专业型精英，将涉外应诉的基础性的法律服务最大限度安排在国内进行，降低从国外购买法律咨询的成本。政府在组建基金方面要发挥“领头羊”的作用，除了加大财政投入外，还要积极引导社会各方筹集资金；保险业也可以在“337调查”中贡献力量，帮助被诉企业解决参加诉讼的顾虑。譬如我国保险企业增加“337诉讼”险，又如我国出口商也能投保“美国专利侵权责任险”。

其次，为被诉公司及时提供准确、全面的信息是政府在帮助涉案企业进行应诉的核心。政府应利用其拥有的完备的信息系统依法对被起诉公司提供适时发布通知、提供信息等综合性后台服务。此外，政府政策应倾向于引导协会对应诉进行统一协调，充分调动和领导整个行业的力量去参加诉讼，达到分散败诉的风险，最大限度减少诉讼费用的目的。行业协会也应该进行资源整合，而且从目前看来，行业协会应该是开展该项工作的最好实施者。建立更加健全的应对诉讼工作机制最关键是要建立以企业和行业协会为共同应诉主体的机制，凸显协会机构的中介功能。将协会组织与律师团体的力量“合流”汇入保护知识产权领域中，将会极大地增强企业应诉能力。

最后，建立相关配合实施机制是政府扶持的重中之重。政府建立相关机制的核心是解决单个利益与行业理性之间的冲突，改变“337 调查”中“一家受累，多家受益”的利益分配规则，降低企业应诉的机会成本。在市场化经济中，利益最大化是每个理性企业人的最终目标。企业不可能完全理解“337调查”，对“337调查”的认识仅仅局限于巨额的应诉成本上,企业经过对比衡量应诉成本和弃诉机会成本，自然产生了在应诉上“搭便车”的心态，他们认为应该理性选择放弃答辩应诉。其结果往往是每个单个理性选择结合起来组成一个集体放弃应诉的不理性决策。之所以称之为不理性的决策，是因为这不仅使企业失去了整个全部的美国市场，而且间接促使大多数企业聚焦于其他市场开展激烈的出口竞争。这就是个体理性与集体理性之间的矛盾。目前，在中国这个矛盾是可以并且只能通过政府来协调，即政府应建立诉讼与获益对应制度，彻底贯彻“应诉—受益”的要义。

3．利用WTO的争端解决机制

尽管“337调查”是一个保护知识产权的强大有效的手段，但是仍然无法掩盖美国实施单边贸易保护的用意。“337调查”的实践仍存在有偏见性地对待进口产品的情形，违反了WTO的促进贸易自由化原则、国民待遇原则与一般例外规则(一般例外规则是指实施的措施不得构成对产品的不正当差别待遇,抑或对国际间的贸易设置隐形门槛)。这突出表现在两个方面：（1）一般性排除令的适用完全由ALJ及ITC自由裁定，存在相当随意性。未被列为被诉方的国外出口商亦须负担被诉人败诉的不利后果，存在不合理性。（2）部分“337调查”并不明确涉案的企业，只是笼统地注明涉案产品的出产国。这不仅从本质上夺走了被诉外国公司参加诉讼的机会，而且将涉案国的同类产品全部排除在美国市场之外。直接形成对本国产业的保护和对进口而来的产品的偏见机制。所以“337条款”虽经修改，但是仍在很大程度上与关贸总协定第3条第4款、TRIPs有关条款的规定及WTO促进贸易自由化原则和一般例外规则的精神不一致，作为单边贸易保护条款的本质仍然没有改变。因此，中国没有理由不借助世界贸易组织的争端解决机制，压制美国“337调查”中的滥用权利行为，为维护中国企业的利益做最大的努力。

4．实施知识产权战略

结合我国出口现实情况，不得不承认我国有些出口商的产品存在侵犯美国合法有效存在的知识产权。笔者认为出现这种问题的主要原因在于大部分中型和小型企业缺乏充分的财力支撑公司的自主品牌研发。在此背景下，我国政府不能再坐以待毙，而应该主动出击，向企业增加投入以支持其研发和创新。争取把我国建设成为科技强国，从根本上解决中国企业产品出口可能面临的知识产权壁垒问题。

5．完善法律

我国需借鉴美国系列“做法,在不违反WTO基本规则的基础上制定单行法，使中国产品在国外市场上遭受不公平待遇时采取对等的贸易救济措施或贸易报复措施以便应对外国歧视性单边制裁行为，实行交叉报复。

“337调查”对我国出口企业带来的打击之重从侧面反映了“337条款”快速的运行模式和有效的救济,不失为一条我国企业借鉴用来保护被诉企业的正当利益可行方式。二十世纪七十年代至八十年代，美国启动的“337 调查”一共有311例，日本涉案78例，成为当时涉案最频繁的国家。再看今天的日本不仅“反客为主”，由最初的“猎物”转变为“猎人”，实现了由被起诉人到起诉人的华丽转身，变被动为主动。究其原因在于日本政府组建了和ITC相同性质的对应组织，构建起日式“337 调查”制度，为保护日本本国产业开拓了新的途径。我国应该借鉴同为东亚大国的日本，在洞悉“337 调查”的立法规则的基础上，了解美国本地的法律背景，深入掌握“337条款”的内在原理，争取在最短时间内构建起中式“337 条款”。这种反调查机构的设立，一方面使得我国企业的正当权益得到最好地保护，另一方面构筑了震慑潜在竞争者的高墙，从而减少其他国家对我国企业任意申请启动“337 调查”的情况，有效遏制了滥诉的产生。

（二）企业方面

企业应当防范于未然，进行出口前的预警分析；在遭到“337调查”时应当积极应诉，对于合法权益要据理力争，必要时要勇于妥协，争取庭外和解；加强同美国企业的合作，达到分散风险、降低被调查可能性的目的；增强保护知识产权的意识，主动获得美国登记的知识产权；调动行业协会的协调功能，利用集体的力量维护企业的利益。

1．出口前做好风险防范，进行预警分析

正所谓“知己知彼，百战不殆”，这同样适用于对竞争对手的调研过程中。预防潜在对手发起“337调查”的调研应该着眼于三个方面：第一，我们得明白现存的和潜在的竞争对手是谁；第二，企业知道竞争者后，还要了解对方有效登记的知识产权和创新研发的关键领域，对未来可能存在的相互冲突的知识产权进行预测；第三，企业需要大致掌握自己的产品所包含的技术领域，估计本企业的产品是否和美国有效注册登记的知识产权相冲突。经过调研，企业倘若发现自己的产品会侵犯美国现存的知识产权，企业有两种解决方案：放弃生产该类产品或者适当调整生产的产品。相比之下，调整比起失去全部美国市场付出的代价更小，因此，调整显得十分必要。

2．积极应诉，适时争取庭外和解

很多美国公司抱有侥幸心理，因为他们早已洞悉我国企业的心思，即企业不愿意付出巨额应诉成本，宁可丧失美国市场，也不会去应诉。我国被诉企业应当识破起诉企业的这一投机心理，积极应诉。然而应诉也是非常讲究策略的，企业应做到下面几点：（1）仔细比较己方产品与对方生产的产品，判断其是否符合“337调查”的法律构成要件和启动程序；（2)聘请律师，与其探讨是否存在以下内容：起诉方的专利已经失效或者自始无效，通过作弊方式获得专利、滥用专利权等类似情况；(3)选择合适的应对方式，和解还是应诉抑或两者兼之都应当事前作出初步判断；(4)采用OEM、ODM等方式开展出口贸易的企业，应该了解进口商取得的知识产权情况，特别是订单中产品有关情况，如果外国企业既不是知识产权的权利人又在经过合理催告后拒绝出示相关证明资料，就应当考虑可能存在的法律风险，例如：可以要求对方提供相应担保或者直接在合同中规定关于侵犯知识产权的纠纷均由该外国企业负责应诉和赔偿损失。

除了积极应诉外，当败诉不可避免时庭外和解无疑是企业保全的最佳途径。庭外和解可以避免企业因为遭到败诉而被禁止进入美国市场，保住一定的市场。总结国内外应对“337调查”的实践经验，最直接的和解之道是进行知识产权技术合作，实现技术上的互通有无,企业不仅避免了昂贵的诉讼成本,而且能够在市场上共同生存和发展。倘若做不到这点,向知识产权所有人支付知识产权使用费也未尝不可以实现保住市场的目的。毕竟无论在何种情况下，支付使用费比应诉费用要低得多。

3．加强同美国企业的合作

产品出口美国的企业应该加强同美国企业的合作，以分散风险，降低被调查的可能性。例如，通过贸易合作伙伴在美国注册知识产权，遏制美国公司随意发起“337调查”的投机心理。再如，与美国国内的分销商密切合作，要求其提供该产品在美国国内的有关商标和专利保护的详细情况。出口企业尤其注意的是，在签订合同贸易时要提高知识产权侵权的警惕，在签订出口或加工合同之前，做好专利检索等预防措施。

4．增强知识产权保护意识

从美国启动“337调查”的原因看，只要国外进口产品有危机美国相关产业发展的可能性就有可能成为调查的对象，那么我国企业保护知识产权就不能只着眼于在国内注册登记，更要到美国去申请登记相关知识产权。

 如前所述，出口产品进入美国市场前进行充分调研以判断是否存在侵犯知识产权的可能性。如果答案是肯定的，那么企业就应当更换、互换知识产权或者获得使用许可。除此之外，企业还应当积极申请获得美国知识产权。向美国申请专利保护有三个作用：第一，企业早于竞争者注册美国知识产权，实现先发制人的目的，防范美国竞争者在认识到竞争之后又寻找保护手段排挤我国出口的产品；其次，在申请注册知识产权同时，企业就会掌握此领域知识产权情况，我国企业如果知道该知识产权已经归其他企业所有，就能够及时制定应对策略，避免遭受更大的损失；第三，申请通过意味着我国企业同样可以利用美国法律防止来自他国的产品挤占美国的市场。那么获得美国法律保护的方法又有哪些呢？一是依据国际规定进行国际注册，依据是《商标国际注册马德里仪定书》，中国和美国均是缔约国； 二是依据美国法律在美国本土进行注册，依据是美国商标法和专利法。

同时，订立合同时要提高知识产权侵权的警惕。尤其是采取OEM方式出口的企业应该特别留心交易对手的下单项目下的产品是否有权利的证明资料,如果不是美国知识产权的权利人,就应当考察是否征得权利人的许可使用授权,倘若不属于以上两种情况的任意一种，企业就该慎重考虑产品潜在的法律风险。应在合同中规定与知识产权有关的纠纷由买方负责，并且要求买方将该条款写入银行信用证。

5．重视发挥行业协会的作用

企业应对调查强调通过行业协会平台，原因有以下两点：首先 ，因败诉受到惩罚的企业并非仅仅是单一企业，而是包括相关企业、承包商、下游产品和二级产品在内的该企业所在的整个行业，因此行业协会不得不把应对“337调查”作为一项重要的任务，利用其拥有的优势资源，组织和协调联合整个行业共同应对；其次，行业协会不同于之前存在的贸易官司的组织者商会，它是同类产品生产商的集体机构 ,更加了解本行业的知识产权状况，在企业当中具有较强的凝聚力。然而我国的情况却是大部分行业协会均是从最初的行业主管部门演变而来，强行政轻民间，绝大多数中小企业还没有参加进来，极大妨碍了其本有功能的发挥。

基于行业协会的现状，我国必须彻底改变以前的行会机制，对协会进行重新定位。将企业作为协会主体，引导中小企业加入行会，扩大行业在企业当中的影响力、增强行业的凝聚力。在被“337调查”前，协会应该充分发挥其组织的力量帮助企业进行出口前的风险评估，指导企业进行境外知识产权注册；当多家企业乃至行业遭受到“337调查”时，协会对它们提供人力、财力和技术上的支持，组织被调查的国内企业有效地进行指控，适当的时候进行策略性地撤诉；在诉讼终结后，协会总结诉讼的成败心得制成报告及时在网络上更新发布或者在年度大会上做出总结报告。这样一来，行业组织的协调与整合作用即可显现出来。合作会带来更多的话语权和主动权，我国发挥行业协会在诉讼中的作用势必将增强我国企业在国际贸易战和诉讼战中的竞争力。

结论

“337 条款”是美国应对存在于进口贸易中侵犯知识产权的不正当行为而开展立案调查的规定。便捷、门槛低、权益保护好、申请方胜诉概率大的特点使得“337条款”成为美国企业在国际进口贸易中保护知识产权常用的法律武器。中国企业在调查中，一旦被认定符合 “337 条款”构成要件，便有可能被禁止向美国出口涉案产品，严重时也会牵连整个行业。

该文介绍了 “337 条款”的主要内容，着重分解了其构成要件。详细阐述了“337条款”对我国出口企业的影响和影响机制，在此基础上，提出了我国出口企业针对“337调查”的应对策略。通过本文的写作，我得出了以下结论：在中美贸易战中，我国企业应该努力增强自主创新能力，提高知识产权保护意识；在出口前企业一定要做好充分的市场调查，防范侵犯美国已有效存在的知识产权；在应对“337 调查”诉讼时，企业务必要积极主动，联合行业协会的力量，采取灵活的应诉策略，在败诉形势已经不可挽回的情况下，主动寻求和对方和解。同时，国家应该完善法律，发展中美两国友好外交关系，为企业应对“337调查”提供后台服务。文中提出的应对策略既借鉴了他国的成功经验又符合我国自身的实际情况，希望为我国企业出口贸易管理和贸易战略的调整提供创设性的参考意见，配合我国实施“一路一带”的规划，保持经济新常态。

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