浅议在建工程抵押中法律关系的冲突与解决

【摘要】：在建工程抵押是以未建造完成的建筑来设定抵押权，并且在建工程抵押后并不会出具类似房屋抵押权证的纸质证书，在建工程抵押的概念、抵押范围等存在争议，在建工程抵押的效力也受到质疑，本文浅析了在建工程抵押在实践中最容易出现的法律问题。

【关键字】：在建工程抵押；冲突；解决方式

一、在建工程抵押的概念及我国相关规定的沿革

在建工程抵押指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给他人作为偿还贷款履行担保的行为，是合法有效的一种抵押方式。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条首先明确在建工程可以抵押。《城市房地产抵押管理办法》第三条设立了在建工程抵押制度，在建工程抵押制度的设立，为实施在建工程抵押制度提供了执行依据。2007年10月1日，物权法施行，物权法第一百八十条真正确认了在建工程抵押的合法性。《城市房地产抵押管理办法》第三条条款中关于在建工程抵押的规定，仅载明了抵押给银行的情况，因此各地人民法院对于在建工程抵押的抵押权人主体的如何恰当的使用也并不一致。2012年，最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)中明确，在建工程的抵押权人除了银行外，其他主体也是适格的。

至此，在建工程抵押制度在我国的司法及行政部门中皆有了比较明确的实行依据。

二、在建工程设立抵押权的方式

因为在建工程抵押中抵押物的特殊性，即是以在建造中的建筑物做为抵押物，这个建筑物并没有办理初始登记，因此，无法与已经办理初始登记的建筑物相同，在抵押后取得抵押权证。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，在建工程抵押，登记主管部门是记载在抵押合同上，在抵押项目获得房地产权属证件后，再重新办理抵押登记。

然而，因为在建工程抵押仅是作记载，没有出具书面抵押权证书，致使在实行中因为登记机构记载有误、不容易查询等缘由，造成诸多纠纷。并且因为需要在取得房地产权属证书后，再重新办理抵押登记，那么实践中也会出现抵押权人没有及时重新办理抵押登记的情形。若抵押权人未及时重新办理房地产抵押登记，在建工程抵押是否继续有效，也有诸多异议。笔者认为房地产抵押登记是否办理，不影响在建工程抵押登记的效力。在建工程抵押是一种合法的抵押方式，在登记机关办理抵押权登记后，抵押权就已经设立，不会因为没有重新办理抵押登记而消失或无效。

三、在建工程抵押的范围

有一种观点认为，在建工程抵押的建筑物范围仅是在签署抵押合同时，已经建造完成的建筑物部分，而其他未建部分并不在抵押的范围内，而这种观点我认为是错误的。

在进行在建工程抵押登记时，并非是以一个工程的整体来进行抵押，而是以在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋单独办理在建工程抵押登记。而可售部分一般是期房销售，在办理抵押登记时尚未建造到被抵押登记房屋，从这种登记办法可以看出，在建工程抵押的范围绝对不局限于在签订抵押合同时的已建造部分。除登记的方法外，《物权法》等法律法规规定，也将在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，而将在建工程抵押局限于已经建造好的部分，将极大的削弱在建工程抵押权人的利益，因此，在建工程抵押不应当仅局限于已经建造好的部分，除在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

四、在建工程抵押与其他权利的冲突与解决方式

1、在建工程抵押与土地使用权抵押的关系

在建工程抵押与土地使用权抵押属于完全两种不一样的抵押形式，同一工程在建工程抵押、土地使用权抵押可以并存。但是，土地使用权抵押后，新增建筑物并不当然变为抵押物，而在建工程抵押，土地使用权需与在建工程一并抵押。一般情况下，在建工程抵押、土地使用权抵押应当是同一银行，但是，如果银行未能有效的审核土地使用权是否已经抵押时，也可能出现在建工程抵押与土地使用权抵押权人不一致的情况。在这种情况下，两个抵押应当都是合法有效的，应当根据抵押权设立的先后顺序来进行权益的分配，后设立抵押的抵押权人应当需要承担自己未能进行有效调查的后果。

对于同一个抵押权人，抵押人已经将建设用地使用权抵押给抵押权人，设立了土地使用权抵押，那么又再申请在建工程抵押，房屋登记机构应当是可以办理抵押登记，且在建工程抵押应当是合法有效的。

2、在建工程抵押与购房人权益的冲突

由于在建工程抵押的特殊性，大部分购房人对于在建工程抵押并不了解，虽然开发商可能会在公告中或在购房意向协议中告知购房人房屋已设立在建工程抵押，但是不部分购房人对于在建工程抵押对于其购房权益的影响并不了解。

根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。也就是说开发商在向购房者出售商品房时，必须取得抵押权人的同意，抵押权人一般情况下是银行。虽然未取得抵押权人的同意，转让抵押物的行为并非必然无效，但是购房人取得商品房的所有权是存在法律风险的。另外，《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。也就是在商品房预售时，开发企业应当先与抵押权人解除已设定的在建工程抵押关系，否则购房人将无法办理商品房买卖合同备案及预告登记。在实践中，抵押权人和开发企业由于销售情况、资金链及变更登记手续材料等问题，往往不能一次性办理在建工程抵押权注销登记，一般开发商是采取每销售一套，拿到首付款之后，再将首付款用作偿还贷款，归还给抵押权人，注销在建工程抵押登记。但是，由于在建工程抵押获得的贷款、以及购房人支付的首付款并没有相应的监管机制，部分开发商将贷款和首付款挪作他用，没有及时的归还贷款，导致购房者不能办理商品房买卖合同的备案以及预告登记。若开发商资金断裂，无法归还贷款，将导致无法办理在建工程抵押权注销，此时，购房人仅对开发商享有债权。但在开发商已经出现资金链断裂，资不抵债的情况下，购房人的债权实现困难重重。因此，如何建立切实可行的资金监管体制，也是亟需讨论和解决的难题。

3、在建工程抵押权与建设工程优先受偿权

在建工程抵押权和在建工程优先受偿权虽然都是针对于建筑物，但是两者有很大的差异。在建工程优先受偿权在《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中有规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。可以看出，在建工程优先受偿权仅限于建设工程的价款，而在建工程抵押的抵押权人或担保的额债权并非是特定的。那么在在建工程抵押权与在建工程优先受偿权同时存在时，哪个更加优先呢？关于这个问题，最高院已经有了明确的解释，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。那么在建工程抵押作为为一种抵押权，根据上述规定，建设工程优先受偿权必然是优于在建工程抵押权的。对于在建工程抵押权人来说，在设立在建工程抵押时，并不能预估抵押工程今后是否会涉及建设工程优先受偿权的行使。因此，为了规避风险，在建工程抵押权人可能会要求开发商提供承包人放弃优先受偿权的承诺。但是即使承包人做出承诺表示放弃，对于放弃承诺的效力问题，仍然存在争议。有一种观点认为，放弃建设工程优先受偿权有违立法目的，放弃必须是有条件的，例如开发商需要提供有效的担保，否则放弃优先受偿权的声明无效，这也给在建工程抵押权人实现抵押优先权带来了一定的风险。

在建工程抵押制度的建立有效的解决了开发商的一部分资金压力，但是，因为房地产开发过程中的法律关系复杂，导致在履行过程中会出现形形色色的法律问题。在建工程抵押的设立和实现都需要在商品房销售、在建工程抵押、不动产登记等各个法律环节设立更加细致、规范的规定。