四步法”在政府信息公开申请答复处理中的运用( 中）
实践中，许多政府信息公开申请，申请内容并不明确，即使按照《政府信息公开条例》第21条第4项的要求更改补充，有的更改补充后仍不清晰，有的直接就拒绝更改补充。严格按照申请内容无从作答，不按申请内容作答又要面临被否定的风险，真乃两难境地。对此，实践中行政机关的做法各异，有的无限制地使用更改补充，有的直接答复不存在，有的按照行政机关自己对申请事项的猜测进行答复。
笔者认为，在申请内容不明确、不清晰、不具体的情况下，应特别鼓励、支持乃至督促行政机关与申请人进行沟通和确认，这既是责任政府与理性公民的内在要求，也是现代协作、合作行政的必然趋势，也是法律规范的已有要求。通过行政机关与申请人的互动合作，明确申请人所请所需，行政机关再针对性作答，实现双方互动共赢。当然，在答复中变更、细化申请内容的同时，行政机关应当注意留痕，一方面，是为了有效预防风险，在面临争议时给自己一个合法的支撑；另一方面，在面临有案卷注意要求的司法审查时，能坦然接受审查和监督。
第二步：有没有
行政机关确认申请公开的信息属于《条例》所规定的政府信息，且是有效的申请后，即应确定该政府信息是否存在。实务中，“有没有”的问题通常又分以下三种情况作不同的处理：
一、该信息本身就不存在
《条例》第二十一条第三项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。对政府信息不存在答复的审查：首先，要明确政府信息不存在的内涵。对此，基本观点认为政府信息不存在是指政府信息自始至终不曾产生。据此，申请时没有而需要再搜集的信息、需要进行分析或者实质性加工后才能获取的信息等，本质上均属于政府信息不存在；曾经制作但未保存或已经灭失的情形，也可视为政府信息不存在；法律上应当存在某项信息但客观上未制作或保存的情形也应当属于政府信息不存在。不能将行政机关未履行制作或保存某项信息的法定职责与信息存在与否混为一谈，因为信息公开审查的对象是行政机关信息有没有的问题，而不是其是否履行法定职责的问题。其次，对政府信息不存在的审查需要结合行政机关的职责来判断。《条例》第二十一条第三项规定了“依法不属于本行政机关公开”和“该政府信息不存在”两种答复结果。笔者理解，该两种答复结果建立在对信息是否属于行政机关的职权范围内审查的基础上，且逻辑上存在先后关系。也就是说，要作出该两种答复内容，首先需要审查申请公开的信息是否属于行政机关的职权范围。如果申请公开的信息不属于本行政机关的职权范围，则不管该信息是否存在，均应答复依法不属于本行政机关公开，因为不属于行政机关职权范围内的信息可能存在，也可能不存在，行政机关对此难以作出判断。如果申请公开的信息属于本行政机关的职权范围，且该信息自始至终不曾存在的，行政机关可答复该政府信息不存在。再次，行政机关单纯地答复“该政府信息不存在”可能引发歧义和矛盾。由于行政机关对信息是否属于职权范围的审查判断往往并不会呈现在“该政府信息不存在”的答复结论里，而申请人从答复结论只能单纯地推断出“该政府信息自始至终不曾存在”的结果。此时，行政机关和申请人对“该政府信息不存在”的答复就可能发生歧义：申请人认为该政府信息无论对答复行政机关，还是其他行政机关来说都是自始至终不曾存在的；答复行政机关则认为该政府信息不存在仅限于本行政机关职权范围内的不存在。因此，笔者建议，行政机关对于职权范围内的信息自始至终不曾发生的，比较妥当的答复应当表述为“本行政机关不存在该政府信息”。
行政机关答复信息不存在的，如果被诉，则应当承担举证责任。实务中，行政机关一般应从以下角度提供证据材料：（1）能够证明不可能制作或者获取信息的材料。比如说明某项行政行为根本从未发生或作出。（2）证明履行了合理查询、检索相关政府信息的义务。行政机关具有制作或者获取政府信息的职责，但客观上没有制作或者获取因而政府信息不存在的，行政机关需要进行合理查询、检索，并提供查询情况说明。情况说明应当说明本机关政府信息保存的场所、载体，详细说明检索范围、检索载体、检索方法、检索流程、检索时间。对电子档案信息的查询还应当提供检索截图。总之，应当尽可能穷尽各种查询、检索方法。
二、该信息在本机关不存在，而在其他机关
前已言及，《条例》第二十一条第三项规定了“依法不属于本行政机关公开”和“该政府信息不存在”两种答复结果。如果申请公开的政府信息本机关确实不存在，但已确定在其他机关，则应根据《条例》第二十一条的要求，告知申请人该行政机关的名称和联系方式，以方便申请人向该行政机关进行申请。在具体操作层面，笔者建议答复的行政机关，应首先和其他应公开机关进行前期沟通确认，确保答复内容无误。
三、该信息已移交国家档案馆
《司法解释》第七条规定：政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定。政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。据此，可以明确以是否移交国家档案馆为界限节点，移交前的均有公开之义务，移交后则依照档案管理的规定另行处理。行政机关特别需要注意的是，这里的“国家档案馆”是根据《中华人民共和国档案法》规定而设立的各级国家档案馆，不是行政机关内部的档案管理部门或负责档案管理的工作人员。
第三步：给不给
公开和不公开是政府信息公开制度的核心。厘定不公开的例外事项，才可以使得“公开为原则、不公开为例外”的基本原则得以实现。从立法模式上看，绝大多数国家在法律上中对于信息公开的范围采用列举方式，区别在于列举事项的多少以及表述。④法律规定应予公开的，行政机关则应依法予以提供，反之不公开的应当具有明确的法律依据，所以“给不给”是行政机关在审查、答复和处理政府信息依申请公开工作的重要一步。
一、关于“三安全一稳定”的审查
“三安全一稳定”原则见之于《条例》第八条“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的规定，属于统领政府信息公开范围的基本原则，也是政府信息不予公开的法定理由和直接依据。《36号文》第十四条规定，对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围。一般来说，危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息基本可依法确定为国家秘密，两者趋向一致，但不完全重合。对可能属于国家秘密的，应当按《保守国家秘密法》的规定报有关保密行政主管部门确定。在实践中涉及“三安全一稳定”的信息，如果还达不到国家秘密的等级，则不宜适用不予公开的情形。需注意的是，对行政机关以危及社会稳定为由不予公开政府信息的必须说明理由并提供相关证据。
二、关于“二秘密一隐私”的审查
《条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”根据上述规定，国家秘密属于绝对不公开信息；而涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，属于相对不公开，如果权利人同意公开，或者行政机关认为不予公开可能对公共利益造成重大影响的，仍应公开。
1.国家秘密。《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条规定，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。对经法定程序确定为国家秘密的事项，不属于政府信息公开范围。同时，根据该法第十三条第三款的相关规定，在某一政府信息已被有权机关确定为国家秘密的情形下，执行该信息所派生的政府信息也属国家秘密。对可能属于国家秘密的事项，应当依照《保守国家秘密法》进行保密审查。
2.商业秘密。对商业秘密认定的审查：一是确定商业秘密的范围。《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。行政机关应当按以上标准进行审查。二是商业秘密的举证责任。根据行政诉讼由被告承担举证责任的基本原则，涉及商业秘密政府信息公开的诉讼实际是将民事诉讼中商业秘密权利人承担的举证责任转移给了行政机关，而行政机关事先并无能够证明该政府信息属于商业秘密的证据材料。《条例》规定认定商业秘密的公开需要征求第三方的意见。因此，行政机关对可能涉及商业秘密的，应当事先征求第三方意见，但又不能单纯以第三方是否同意公开作为认定标准。行政机关在征求第三方意见的同时，应当要求其提供必要的证据材料，必要时应当进行调查核实。三是法院对商业秘密具有最终的认定权。法院在合法性审查中，将根据行政机关的举证作出是否构成商业秘密的判断。如果行政机关在行政程序中未进行调查核实就直接主观认定申请公开的信息涉及商业秘密，在诉讼程序中也不能提供相关政府信息涉及商业秘密的证据和依据，将直接导致败诉。
3.个人隐私。同商业秘密的审查类似，行政机关主要从内容和程序两方面对个人隐私政府信息是否公开进行审查。目前，我国法律法规对隐私权的内容并未有明确界定。一般认为，个人隐私是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息⑤，如自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况、个人社会关系和人际交往等个人信息。涉及个人隐私的政府信息属于公开的例外，但并非所有涉及个人隐私的政府信息都不予公开。如果个人隐私与公共利益的需要发生冲突，则应当在遵循利益平衡原则的基础上决定是否公开。比如，对享受保障性住房人的申请材料信息是否属于个人隐私而依法免于公开的问题，最高人民法院对2013年度政府信息公开十大案例之“王宗利诉天津市和平区房地产管理局案”解读认为，在保障性住房的分配过程中，当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权发生冲突时，应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。
三、信息不需要经过制作、搜集或汇总、分析、加工
《5号文》规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。依据《条例》精神，行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。操作时需把握以下要点：1.政府信息必须是现实存在的信息，而且是在申请人要求公开之前就已经客观存在的信息。2.政府信息必须是静态的和原始状态的，不能要求政府部门提供尚未存在的需要经过实质性的加工、梳理或统计汇总的信息。简单的，不需要经过分析加工的汇总不属于不予公开的理由。如要求公开某个地块的几个征地批文，某段时间内的建房批文，不能视为汇总。3.政府信息是以一定形式记录、保存的信息。该一定形式必然会以某种载体存在，因此，信息公开的对象是“物体”而非“内容”。
四、关于重复申请和申请权滥用的处理
《条例》对重复申请并没有做出规定，只在《36号文》中作了规定，对于同一申请人向同一行政机关就同一内容重复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。据此，所谓重复申请，必须是同一申请人、就同一内容、向同一行政机关提出的申请才可认定为重复申请。特别需要注意的是，如果行政机关认定为重复申请，行政机关尽管可以不重复公开，但依然还是要将重复申请这一结论以书面形式告知申请人，以充分保障申请人的知情权等各项权利。
重复申请和申请权滥用既有联系，又有区别。申请权滥用无论是在《条例》，还是国办下发的多个文件中，均未有任何涉及。《最高人民法院公报》2015年第11期刊登了“陆红霞与南通市发展和改革委员会政案”，在该案中法院认定申请人的具体滥用体现在四个方面：1.申请次数多，从2013年开始，陆红霞及其家人向南通政府及各部门提出了大量公开申请，其中2014年1月2日一天就提出了10项申请；2.其家庭成员分别提出相同或类似申请，内容也有多有重复；3.申请公开的内容包罗万象，诸如公车数量、牌照数量、接警处置中使用的电话号码及监控录像，拘留所伙食标准等；4.申请源头是其和政府关于拆迁问题产生争议，其申请公开的目的不符合《条例》规定，缺少正当性。⑥众所周知，该案经《最高人民法院公报》刊登，已经成为区分重复申请和申请权滥用的重要参照和具有借鉴效应的示范案例。
