达到退休年龄后能否构成劳动关系？

劳动者达到退休年龄后，其与用人单位究竟成立劳动关系，还是劳务关系？实务中对该问题的认定存在不同观点。

《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本条规定以劳动者是否达到退休年龄为标准区分劳动关系与劳务关系。而《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》也规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据这两条规定，劳动者达到退休年龄之后与用人单位之间的关系应当根据其是否享受基本养老保险待遇而判断。据此，即使劳动者达到退休年龄，但若并未依法享受养老保险待遇，则劳动合同仍然不能终止。

劳动者达到退休年龄之后，其与用人单位的关系认定对于双方影响非常重大，若认定系劳务关系，用人单位解除合同，劳务者不受《劳动合同法》保护，双方争议适用合同规则处理，若合同未约定补偿金，且劳动者无法证明存在损失，用人单位无需支付经济补偿金。从法律层面看，“是否依法享受养老保险待遇”和“是否达到退休年龄”是两大核心判断标准。通常情况下，已依法享受养老保险待遇的退休人员与用人单位之间成立劳务关系，但若劳动者虽达到退休年龄却未享受养老保险待遇（例如因社保缴费年限不足而无法领取养老金），法律适用则存在争议。

人社部人社建字（2019）37号对上述问题进行答复，解释了《劳动合同法实施条例》第21条，“劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，致使达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

而最高人民法院民一庭在对《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的理解与适用中认为，可以将《劳动合同法实施条例》第二十一条视为《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是，这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。

根据最高院民一庭的观点，劳动者达到法定退休年龄后，并非必然认定不能构成劳动关系，若因用人单位过错，导致劳动者不能依法享受基本养老保险待遇，则仍然认定构成劳动关系。该裁判精神显然更加先进，符合有过错者承担后果的原则。并且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第六条也提出，“达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。”