《刑法》第262条组织未成年人有偿陪侍行为辨析

引言

2022年2月至10月，北省某商务音乐吧经营者解某某与店长刘某等人，为提高KTV营业效益，明知高某某（女，时年17岁）、王某某（女，时年16岁）、杜某某（女，时年16岁）、张某某（女，时年13岁）等人为未成年女性，仍组织其在该音乐吧中进行有偿陪侍，并按照150元/小时进行收费，从中提成 30元/小时，并有组织地对未成年陪侍女进行管理、考勤等，以获取非法利益。

枣阳法院经审理认为，被告人解某某、刘某组织多名未成年女性进行有偿陪侍活动，其行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，两名被告人分别被判处一年一个月和一年的有期徒刑，并处罚金。

从人民法院近期披露的几则案例来看，我国司法机关对于组织未成年人有偿陪侍行为，是基于最有利于未成年人原则，同时结合组织者的客观行为和主观认知等来综合考量的。

一 、问题的提出

针对组织未成年人有偿陪侍行为，当前适用的法律依据为《刑法》第262条第2款的规定，即“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此外，《娱乐场所管理条例》在第14条规定了从业人员不得进行以营利为目的的陪侍活动，将该行为与提供毒品、传播淫秽物品、卖淫等行为作为一个条款里的并列项，并且在第42条规定了相应的处罚措施，明确了在娱乐场所提供有偿陪侍服务的行政违法性。

有偿陪侍行为如何认定构成“违反治安管理活动”，是适用《刑法》262条还是参照《娱乐场所管理条例》第14条予以行政处罚；如果适用《刑法》262，应该从哪几个方面认定等几个问题，目前仍有争论，亟待厘清。

二 、认定要件

（一）组织有偿陪侍行为的认定

对于组织未成年人违反治安管理活动罪的认定，从检察日报上可以发现目前大体存在如下两种看法。

一种看法是对于KTV等经营性娱乐场所，提供陪唱、陪酒等行为已经违反了《娱乐场所管理条例》第14条之规定，而对于组织未成年人提供陪唱、陪酒等行为当然属于违法行为，应严格依照《刑法》第二百六十二条的规定，对组织者定罪量刑。

另一种看法是对于这类经营性娱乐场所，提供陪唱、陪酒等行为并未违反《娱乐场所管理条例》，这是商家正常的商业行为，并未落入法律规范的范围之内，不宜将所有行为都按照犯罪处理。至于有未成年人在此类娱乐场所内为消费者提供陪唱、陪酒等行为的，应当考虑组织人数、社会危害程度等进行具体分析。对于有组织的采取强迫、拘禁、殴打等暴力行为强制未成年人从事陪唱、陪酒等服务，当然应该依照《刑法》对组织者定罪处罚，而对于只是从事一般性的陪唱、陪酒等服务的，行为显著轻微危害不大的，不宜将其认定为犯罪，而应当由公安机关依照《治安管理处罚法》对其违法行为进行处罚。

在此笔者同意第二种观点，原因如下。

其一，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则，共同构成了我国刑法的三大原则。罪责刑相适应原则，要求对被告人的量刑处罚要和其所犯的罪行相适应，不能随意对被告人科以刑罚。依据这一原则，笔者认为，对于组织未成年人在娱乐场所内为消费者提供陪唱、陪酒的行为，应当着重考察他们提供的服务的性质，如果仅是一般的陪唱、陪酒的行为，并未发生接触性性行为的，则不应以《刑法》第二百六十二条之“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”对组织者进行处罚。如果仅以在娱乐场所内发现有未成年人从事提供有偿陪侍行为为依据，就要对娱乐场所的经营者进行处罚，势必会导致刑罚的滥用，使许多娱乐场所的经营者内心忐忑、惶恐不安，进而会为腐败滋生土壤。

其二，以两阶层分析法来看，要想给组织者定“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，就必须查明组织者有组织未成年人提供有偿陪侍行为的违法性，在中国法制出版社出版的《刑法》中也明确提出了，对于因生活所迫或者满足基本生活需要的，甚至是为了筹集医药费、学费等提供有偿陪侍的，不应按照犯罪论处。由此可见在客观阶层无法查明组织者强迫未成年人提供了违法的陪侍服务，就不应当用刑法对组织者进行谴责，只追究其一般违法责任即可。

所以笔者也认为不应当将情节显著轻微，危害不大的组织者以犯罪论处，这样一来可以保护市场经营主体的信心，也可以维护刑法的权威。

对于组织人数来说，当前关于被组织的未成年人人数是否必须要求3人以上，实践中存在两种不同意见。

第一种意见认为，有偿陪侍行为一般只包括陪唱、陪酒等行为，并不包括性交等卖淫行为。有学者认为有偿陪侍行为的法益侵害性远低于卖淫，参照相关司法解释，他们认为构成本罪需要被组织的未成年人达到3人以上。

第二种意见认为，从法益侵害性的角度认定本罪保护的是未成年人的身心健康而非单纯的保护社会管理秩序。因此，对于被组织的未成年人人数的限定可以不严格要求3人以上。但同时要考虑到组织行为造成的后果，如果没有造成未成年人伤残、自杀等严重后果的，也应当将被组织人数严格规定在3人以上；如果造成了诸如伤残，自杀等后果的可以不要求3人以上，即使被组织者仅有一人，也应当将组织者以犯罪论处。

对于组织人员的数量，笔者赞同第二种观点，即不应当以人数的多少来论证是否构成犯罪，笔者认为人数的多寡应当成为量刑的标准而不是是否构成犯罪的标准。

其一，对于未成年人的保护关乎到国家的未来和民族的希望，对未成年人的保护不应和对成年人的保护相同。笔者认为对未成年人的保护要优于对成年人的保护，也即就部分犯罪而言，对成年人来说要达到三人及以上才构成犯罪，对于未成年人而言，只要一人及以上就应该构成犯罪。如果严格限制组织人数，则极大可能会促使组织者衍生出其它新的犯罪。这样一来既增加了司法机关打击犯罪的成本，也不利于实现对未成年人的保护。

其二，未成年人相对于成年人来说，他们的社会经验相对较少，自身力量相对较弱，他们极易遭到不怀好意之人的诱惑，从而走上违法犯罪的道路或者放任不法分子破坏其身体健康。即使规定达到3人才构成犯罪，犯罪分子也会利用未成年人喜好分享，容易相信他人等弱点，通过传带等其他方式组织起超过一个的未成年人。如此一来对人数的限制似乎失去了意义，反而成为了司法机关对组织者定罪的枷锁。基于最有利于未成年人的原则，笔者认为组织人员的数量不应成为对组织者定罪的拦路虎。

（二）娱乐场所经营者核实年龄的义务

对于娱乐场所的经营者来说，其在招聘员工的时候，就应当尽到核实员工年龄的义务，对于未成年人应当明确表示拒绝其入职。本案中解某某和刘某某在明知高某某、王某某等女性为未成年人的情况下，仍然违法让其入职，此行为已经违反了《未成年人保护法》关于营业性娱乐场所不得招用未成年人的规定。所以，在本案中，对于娱乐场所的经营者刘某而言，在明知的前提下，仍采用放任的态度让高某某、王某某等未成年女性成功入职，就被告人的主观而言可以认为其构成不作为的故意。

对于年龄，笔者认为应当持区别对待的态度。对于组织者明知是未成年人且仍然收留的，当然要依法追究组织者的责任，但对于组织者基于常识无法查明或判断未成年人年龄的，不宜追究组织者的责任。

其一，我国《民法典》第十八条第二款规定：十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。从这一款的规定中，我们不难发现，16周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的，在法律上是被拟制为成年人的，这一类未成年人所做出的意思表示，可以视为完全民事行为能力人做出的意思表示。在司法实践中，不应仅依靠身份证所表明的信息去判断是否为未成年人，也要考虑到未成年人的生活和成长环境。目前在我国中考分流的大背景下，导致部分未成年人过早地接触社会，如此一来便让他们相较于同龄人而言更显成熟，而且就我国的入学年龄和学制计算，大部分人完成九年义务教育的年龄在十五周岁左右，这与民法典规定的十六周岁年龄相仿。如果未成年人已经年满16周岁，但并非以自己的收入为主要生活来源，其伪造收入证明，致使娱乐场所的经营者或组织者无法查明的，从其穿着打扮、言行举止等方面，普通人基于常识无法判断其具体年龄的，同时组织者也只是组织他们提供一般的陪侍服务；如果未成年人盗用他人身份证明，致使娱乐场所的经营者或组织者误认为其已经成年的。基于以上两种情况，笔者认为不宜追究娱乐场所经营者或组织者的刑事责任，而仅以《治安管理处罚法》追究其行政责任即可。若是强行追究组织者的刑事责任，则可能会出现刑法和民法相冲突的现象，如此便是执法者给自己出了难题，也不利用社会长治久安目标的实现。

其二，对于组织者明知是未成年人的，仍然收留且组织他们提供有偿陪侍的。这一行为已经对未成年人的价值观造成了极大的破坏，组织者的这一行为会引诱未成年人产生好逸恶劳的错误思想，对于这种情况应当追究组织者的刑事责任，争取达到杀一儆百的作用，为未成年人的健康成长营造良好的社会氛围。

综上所述，笔者认为将两个行为区分来看，既可以实现对未成年人充分保护的目的，也可以实现现行各法律之间的相互贯通、相互适应，进而可以实现社会长治久安的目标。

（三）人身自由的控制性

对于人身自由的控制性，笔者认为应当区别讨论。对于组织者采取有计划、有目的的强迫、拘禁等暴力手段强制未成年人在其经营的娱乐场所内提供陪唱、陪酒等服务，并且严格控制未成年人的人身自由，造成恶劣影响和严重社会危害的，应当将其认定为故意犯罪，依照《刑法》的有关规定对其进行定罪处罚。

鉴于当前社会中有部分未成年人存在“挣快钱”的想法，从而让他们自发的组成或者寻找组织，对于此类组织的组织者（领导者）则不宜用刑法来苛责他们不去从事违法活动。如果对于此类组织的组织者（领导者）仍以刑法来谴责他们，则会导致刑法过度入侵，从而导致以刑代罚的现象出现，这势必会增加群众内心的不安全感和对司法机关的信任度下降。对于此类组织，笔者认为可以交由公安机关根据其违法事实和危害程度对其进行适当的行政处罚，这样一来既可以实现对违法行为的惩罚，又可以避免刑罚的滥用，更好地保护人权。

本案中解某某和刘某通过对未成年陪侍女进行管理、考勤等方式控制未成年陪侍女，其行为虽没有明显的暴力性，但事实上已经对未成年陪侍女的人身自由造成了压制的危险后果。

对于人身自由的控制性，笔者认为可以一分为二的看待。对于组织者带有组织性和强迫性的组织未成年人提供有偿陪侍的，应当对组织者以犯罪论处；对于部分未成年人出于“挣快钱”的目的，将自己置于组织者控制之下的，则不应当将组织者以犯罪论处。

其一，组织者带有组织性和强迫性的目的，组织未成年人提供有偿陪侍的，从其行为就不难看出，其带有故意犯罪的目的，对未成年人的人身自由进行控制，其行为已经构成非法拘禁，而且组织者强迫未成年人提供有偿陪侍，也是将未成年人当作自己敛财的工具，其行为已带有明显的暴力倾向，实质上同强迫、组织卖淫无异，甚至部分组织者借有偿陪侍之名，行强迫卖淫之实。这些行为已经严重损害了未成年人的身心健康，严重侵害了刑法所保护的法益，所以对于这种情况的组织者，笔者认为应当对这类组织者以《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪和第三百五十八条组织、强迫卖淫罪论处。《刑法》第三百五十八条也明确规定了，组织、强迫未成年人卖淫的依前款的规定从重处罚，所以，在此笔者认为可以不适用《刑法》第二百六十二条第二款，即组织未成年人进行违反治安管理活动罪对组织者进行定罪处罚，适用第238条和第358条可以更有力地打击针对未成年人的犯罪，更好地实现对未成年人的保护，净化社会风气。

其二，当前部分未成年人出于种种现实情况的需要，他们的内心会萌发出“挣快钱”的想法，从而自愿地将自己置于组织者的控制之下。于未成年人而言，虽然他们是自愿将自己置于组织者的控制之下的，但年龄尚幼的他们并没有完全的分辨是非的能力，组织者应当对其进行教育和劝导。基于未成年人是自愿放弃人身自由，且组织者并未对未成年人采取暴力措施，组织者主观上并没有形成犯罪故意，对未成年人的身心健康影响较小。笔者认为，对于这类情况，不应当对组织者以犯罪论处，而是由公安机关根据其违法行为以《治安管理处罚法》追究组织者的行政责任。

三 、结论

综上所述，笔者认为对于组织未成年人提供有偿陪侍的行为，可以同时适用《治安管理处罚法》和《刑法》进行考量，坚持两条腿走路，对于上述笔者认为的三种不构成犯罪的情形是组织者并未组织未成年人提供性服务的前提下，若是组织者组织未成年人提供性服务的，则对组织者应以《刑法》第三百五十八条组织卖淫罪或第二百六十条第二款组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。若是只提供一般的陪侍服务，可以从组织行为、是否尽到对被组织者年龄审查的义务和组织手段以及组织人数四个方面具体分析。对于尽到所有义务，并未采取胁迫等暴力手段，且是未成年人自愿将自己置于组织者控制之下的，笔者认为，对于此类的组织者应以一般违法论处；对于为尽到审查义务或采用暴力手段、诱骗行为控制未成年人人身自由的，应以拐卖妇女，非法拘禁，组织、强迫卖淫对组织者追究刑事责任。

未来全国人大及其常委会仍要继续加强立法工作，积极回应社会关切，最高人民法院也应与时俱进，推动司法解释跟上社会发展的步伐。司法机关、政府、学校和监护人应携起手来，共同为未成年人的健康成长撑起一片蓝天。