建设工程中挂靠人应否承担责任？

建设工程领域挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，在实践中并无异议。但在挂靠人以被挂靠人名义，特别是以被挂靠人项目部等名义对外实施的民事行为包括买卖、租赁、借款、转分包等，其责任主体和责任形态在实践中存在较大争议。

挂靠人以被挂靠人的名义实施民事行为的具体形态非常复杂。笔者认为，应从借名法律关系的基本原理、意思自治原则和信赖保护原理考虑，针对具体情况寻找相应的法律请求权基础和法律规则。本文将对挂靠关系不同情形下的责任承担问题进行简要分析。

一、挂靠相关法律规定

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，也为实际施工人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。我国《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为。虽然挂靠合同是无效的，但《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人。

二、相对人明知挂靠关系的情形

相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明显过错，则原则上不应承担责任。

三、相对人对挂靠关系不明知的，应区分挂靠人实施民事行为的具体内容进行区别对待:

1.如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。以未经被挂靠人单独授权的对外借款为例，对外借款并非项目部的当然职能，因此除非挂靠人与被挂靠人之间合同有明确约定，挂靠人无权以项目部名义对外借款，即其所实施的对外借款行为应认定为无权代理行为，而又因项目部并不具有对外借款的权利外观，所以一般也不构成表见代理，通常应由挂靠人单独对外承担责任。实践中有观点认为，如果相对人证明借款用于工程项目，并且被挂靠人实际享有了工程利益的，基于被挂靠人对于相对人因签订合同所造成的损失仍然存在过错，故应当对挂靠人不能偿还的借款承担补充责任。此种观点虽有一定合理成分，可做进一步探讨。但笔者倾向于认为，虽然出借资质是违法行为，对于挂靠人以项目部名义对外借款，被挂靠人有一定过错，但就挂靠人未经授权对外借款而言，显然也超越了挂靠关系中被挂靠人的合同预期，并且在不构成表见代理的情况下，又以被挂靠人存在过错、借款用于工程、被挂靠人实际享有工程利益为由要求被挂靠人承担一定责任，似有违合同相对性原理。

2. 如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

通常除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权，可类推适用有权代理规则，被挂靠人作为合同相对人自应承担相应合同责任。退一步而言，即使合同另有约定，因挂靠人所实施的行为与项目部职能有关，除非相对人明知挂靠人与被挂靠人之间另有约定，一般也可以类推适用表见代理规则，由被挂靠人承担合同责任。但需要注意的是，如果有证据证明相关行为虽在项目部职能范围内，但与该工程项目事实上并无关联，如施工材料被挂靠人用于其他工程，则应认定此为挂靠人实施的无权行为，如相对人确有过错的，则亦不构成表见代理，被挂靠人无须承担责任。

关于挂靠人是否需要承担连带责任的问题。《建筑法》中明确规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”即建筑施工被挂靠企业仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。我国立法界对连带责任的适用持谨慎态度，更为注重责任承担与主观过错的统一，对于建设工程质量，被挂靠人负有监管方面的过失，其与存在故意或过失的挂靠人一起就质量问题应向发包人承担连带赔偿责任。