对建设工程领域中“背靠背”条款法院判决的分析

一、“背靠背”条款的含义

在建设工程领域，分包合同中约定“背靠背”条款的情形尤为普遍，通常是指承包商在收到业主付款之后，再向分包商付款。“背靠背”是一种通俗且形象的表达，通过这一表达就能明白这种合同条款的目的，即实现承包商和分包商相对于业主的风险共担（后文中统一使用业主、承包商、分包商的表达）。

在国际工程承包中，“背靠背”条款被称为“Pay when paid”和“Pay if paid”条款，并且两种表达具有不同的含义。前者是指当承包商应该从业主处获得进度付款后的一个合理期限(如21天)后，无论业主是否向承包商进行了支付，分包商都有权针对其完成的工作从承包商处获得支付，因此，这种付款的时间安排不解除承包商对分包商的付款义务。而后者是指，只有业主向承包商支付进度款后，分包商才有权从承包商处获得款项。因此，承包商只有在先获得业主支付的进度款后，才有合同义务向分包商付款，即获得业主的支付是承包商向分包商进行支付的前提条件，业主没有向承包商支付，则承包商就可以不向分包商支付，承包商和分包商共同承担业主不支付的风险。

总结来说，“Pay when paid”是一种对付款期限的约定，而“Pay if paid”是对付款条件的约定。前者可能存在付款时间的延迟，但承包商不可能依此条款而被免除向分包商支付工程款的义务。但后者业主是否向承包商支付是一个不确定的事实问题，尤其是在建筑工程领域，项目烂尾都屡见不鲜，此时“Pay if paid”条款成为承包商承担付款义务的前提条件，如果条件不成立，则付款义务不成就，此时，承包商与分包商是真正意义上的风险共担。

通过搜索国内建设工程施工合同纠纷的案例，可以发现国内建设工程分包合同中的“背靠背”条款是能够体现上述差别的。譬如，“承包人的付款义务以发包人付款为前提，因发包人未按合同约定向承包人按时支付工程款，分包人不得要求承包人先行支付工程款”“乙方承诺，按甲方收取建设单位工程款的比例付至乙方。乙方不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求甲方付款”，这类表述更倾向于是对付款条件的约定，即，承包商在实际收到业主付款前对分包商不具有支付工程款的义务。而另一种表述如“甲乙双方间的付款进度依据甲方与xx公司所签合同中的xx条款执行”“按进度款支付，在建设单位支付给总承包人工程款的一个月内支付分包人已结算进度款的80%，待工程竣工验收合格，工程结算审核定案，分包人移交竣工资料后30日内支付至结算价款的95%”，这些表述则更倾向于是对付款期限的约定，是分包商对于付款期限利益的让步。

尽管从条款表述里可以体现出付款期限和付款条件的差别，但法院判决说理部分对“背靠背”条款性质的判断似乎并没有体现出这两种分野。即使有的判决将“背靠背”条款定性为附条件条款，也有判决将其认定为对履行期限的约定，但这两种不同的认定并不完全基于“背靠背”条款的文字表述，例如在（2023）粤20民终6002号判决书说理部分，法院认为案涉条款“从形式上看甲公司向乙公司支付质保金是附条件的，以甲公司收到发包方返还的质保金为条件，但就其本质而言是双方对还款期限的约定，而非还款条件，即是有关质保金支付履行期限的约定”。由此可见，实务中对建工合同“背靠背”条款的认定并不明确。

二、法院判决对“背靠背”条款的理解与认定

通过裁判文书网搜索建设工程施工合同纠纷的相关案例，并聚焦“背靠背”条款、付款条件、付款期限等争议焦点，可以大致总结出法院对于这类条款的不同理解与认定。本文基于大量案例总结出不同的认定方向，并在每一方向中找出代表性案例，结合法院的判决说理部分制作表格如下：

结合以上案例，可以总结出实务中法院对于“背靠背”条款的理解与认定。

（一）“背靠背”条款合法有效

根据上述司法实践中的裁判观点，可以发现法院裁判基本上肯定了“背靠背”条款的效力，认为“背靠背”条款是双方当事人真实意思表示，基于民法的意思自治原则应当对其效力予以认可。同时，从反面来看，“背靠背”条款不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，不符合民事法律行为无效的要件。

一些判决书在法院说理部分提到了公平问题，认为“背靠背”条款对于分包方来说是不公平的，但几乎没有案例认为“背靠背”条款因显失公平而在效力层面上属于可撤销合同条款。根据《民法典》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在建设工程合同中，双方当事人大多都是法人，很难证明“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”等情形，因此试图通过显失公平的相关法律规定来撤销“背靠背”条款的难度很大。

相关判决中，有法院认为“背靠背”条款的性质为格式条款，例如上表中的（2022）沪0115民初40054号判决书，法院注意到被告在多份合同中均使用了该“背靠背”条款，因此将其认定为格式条款，并依据《民法典》第四百九十八条的规定，认为对“背靠背”条款的解释应当有利于分包商。但是，相关判决中几乎没有通过《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条来否认“背靠背”条款效力的情况。综合各地法院判决可以看出，实务中法院对于“背靠背”条款的效力是予以认可的。

（二）“背靠背”条款属于附条件条款

在认定“背靠背”条款合法有效的前提之下，一些判决将其性质认定为附条件条款。《民法典》第一百五十八条规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”从附条件民事法律行为的角度来衡量，“背靠背”条款可以理解为是一种以“业主向承包商付款”为生效条件的附条件条款。

在此基础上，许多判决认为“背靠背”条款作为附条件条款是存在一个前提的，即承包商积极向业主催收工程款，例如（2020）最高法民终106号判决中，说理部分认为承包商需要正常履行“协助验收、协助结算、协助催款”等义务，否则，就属于《民法典》第一百五十九条所规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”，应当视为条件已成就，即案涉建筑工程分包合同的付款条件已经成就，承包商应当向分包商支付工程款。反之，如果承包商能够证明自己已经积极履行协助催收等义务，例如（2023）粤20民终2428号判决，则分包商请求承包商支付工程款的请求无法得到支持。

实践中也存在业主已经破产的情况，此时承包商如果再依据“背靠背”条款主张付款条件尚未成就，则有突破合同相对性、逃避付款义务的嫌疑。因此，（2022）沪0112民初17630号判决认定“背靠背”条款所附的条件是不可能发生的，附条件条款不发生效力，承包商应当基于合同约定向分包商支付工程款。

也有判决虽然认定“背靠背”条款为附条件条款，但并不考察承包商是否履行前提义务，认为“背靠背”条款是双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，合法有效，是私法自治的表现，因此，严格依据条款的文义解释，在业主未向承包商支付工程款的情况下，建筑工程分包合同的付款条件尚未成就，承包商不负有向分包商支付工程款的义务。

（三）“背靠背”条款属于对付款期限的约定

在法院将“背靠背”条款认定为付款期限的情况下，一些判决依据《民法典》第五百一十一条的规定，认为这种付款期限的约定是不明确的，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”。基于此，法院判决支持分包商向承包商主张支付工程款的请求。

也有一些判决并未考察付款期限是否明确，而是从付款期限的含义出发，认为“背靠背”条款是分包商对于期限利益的让步，但是这种让步应当处在分包商的预期之内，不应当超过合理的范围。例如（2023）沪0115民初50522号判决，案涉工程约定的暂估工期早就结束，分包商早已完成合同约定的义务，从当事人双方利益衡平的角度，法院认定付款期限已经届满。

（四）“背靠背”条款属于格式条款

法院判决中极少数将“背靠背”条款认定为格式条款。《民法典》第四百九十六条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可以看出格式条款的三个构成要件，即重复使用、预先拟定、未与对方协商。法院判决中少见将“背靠背”条款认定为格式条款的原因，可能就是格式条款的认定比较严格，分包商依据构成要件证明“背靠背”条款为格式条款的证明难度比较大。当然有学者指出“重复使用”并不是格式条款的本质特征，只是“预先拟定”的目的，重复使用只是出于一种经济目的，而不是其法律特征，不应当作为格式条款的构成要件。

格式条款并不当然无效，在（2022）沪0115民初40054号判决中，法院基于《民法典》第四百九十八条的规定，“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，对“背靠背”条款的解释应当有利于分包商，同时也为了双方当事人的利益平衡，法院支持分包商的工程款支付请求。

三、对于“背靠背”条款的认定仍然存在缺陷

实务中法院对于建设工程施工合同纠纷中“背靠背”条款的认定，除了存在认定不统一的问题，不同的认定方向也都各自存在着一些缺陷。

（一）附条件条款是否存在？

法院认定“背靠背”条款为附条件条款的依据是《民法典》第一百五十八条，但该条规定是“民事法律行为可以附条件”，即附条件民事法律行为，并没有规定附条件条款。譬如一个附生效条件的买卖合同，在条件不成就时，民事法律行为不生效，即买卖合同不生效，此时，买卖双方都免于履行合同义务。而在约定“背靠背”条款的建设工程分包合同中，合同整体合法有效且分包商已经开始履行主要义务，即建设工程的施工工作，但由于附条件支付条款的存在，承包商免于履行支付工程款的主要义务，这种权利义务的安排对于分包商极为不利，和上述例举中的附生效条件的买卖合同所体现的权利义务安排也有很大差异。因此，考虑到合同双方的利益平衡问题以及法律规定的文义解释，能否依据《民法典》第一百五十八条的规定将“背靠背”条款认定为附条件条款仍然存在争议。

（二）“积极履行催收义务”的界定和举证责任的分配

实务中有不少判决将“背靠背”条款定性为附条件条款后，认为其前提条件是承包商要积极向业主结算、催收，否则属于不正当地阻止条件成就，视为付款条件已经成就。

但在这个论证过程里仍然存在一些模糊的地方，第一，前提条件的含义，即如何界定“积极履行催收义务”。在（2023）粤20民终2428号判决中，法院判决说理部分认为“华拓公司已积极地向中航公司主张权利，双方目前针对工程款结算问题拟聘请中介公司进行结算……华拓公司和中航公司对于工程款结算并非消极对待”，在本案中，业主和承包商就工程款结算问题“拟聘请中介公司进行结算”就是积极履行催收义务的表现。承包商负责人口头向业主要求结算、支付工程款属于催收，承包商向业主提起诉讼要求支付工程款必定也属于催收，作为“背靠背”条款的前提条件的催收义务，具体要达到什么程度？这是许多判决中尚未统一的问题。

第二，是否“积极履行催收义务”应当由谁承担证明责任？较多法院判决认为应当由承包人来证明其并未怠于履行职责，已经积极向业主催收工程款，也有少量判决认为应当由分包商来承担承包商怠于履行催收义务的证明责任。对于分包商来说就是证明承包商的不作为，由于分包商通常不知道承包商和业主之间的具体付款结算约定，让分包商来证明承包商的不作为存在很大难度，因此将这一要件的证明责任分配给承包商更为合理。

（三）建设工程施工合同无效情形下的矛盾

在承包商与分包商之间的建设工程施工合同因违法分包而无效的情况下，“背靠背”条款因其不属于合同争议解决条款而随之无效，例如（2023）宁民终323号判决。此时，在建设工程质量合格的情况下，分包商可以请求承包商补偿工程款，不受“背靠背”结算条款的约束。而若承包商与分包商之间的建设工程施工合同是有效的，则受制于“背靠背”条款，分包商的付款请求有可能因业主长期未付款而得不到支持。即，建设工程施工合同合法有效，则分包方可能长期无法获得工程价款，而若建设工程施工合同违法无效，则分包商反而可以获得工程款。这样的论证逻辑没有问题，但是从分包商的角度来看，这样的结果并不公平。

四、总结

文章在第一部分提到了国际工程承包中存在pay when paid和pay if paid的区别，法院判决时或许应该更加注重“背靠背”条款本身的含义，到底是一种对付款期限的约定，还是一种对付款条件的约定，如果条款表述模糊，无法确定具体含义，那么采取对分包商有利的解释更为公平合理。在此基础上，应当意识到建设工程分包合同的双方是建筑施工领域的专业主体，在认定“背靠背”条款时应当更加注重查明当事人签订合同时的真实意思表示，依据民法的意思自治原则，遵循公平原则，合理确定“背靠背”条款的含义及承包商与分包商的权利义务关系。