如何认定“实际施工人”？

实际施工人制度的设立初衷是为了维护那些在建设工程施工合同无效的情况下，实际完成了施工任务的单位或个人的权益。其核心目标是确保农民工等建筑工人的权益得到保障，为这些通常处于弱势地位的广大农民工群体提供坚实的法律保护。由于实际施工人常常与转包、非法分包、挂靠等违法违规行为紧密相关，导致在司法实践中对实际施工人的识别以及各方当事人权利与责任的界定存在差异。随着法律体系的逐步完善，司法实践中对实际施工人概念的理解、保护范围以及诉讼各方的责任分配等也在不断地得到优化和明确。

一、实际施工人概念的产生背景

随着建筑业的快速扩张，大量农民工在资质不足的企业工作。有资质的企业为降低成本，常将部分工程转包给无资质队伍。这种状况和信用体系不完善，凸显了农民工权益保护的紧迫性。为应对这一突出问题，最高人民法院在2004年颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释2004》）。该解释打破了合同相对性原则，引入了“实际施工人”这一新概念，用以区分合法承包人和施工人，其目的是确保主要由农民工构成的施工队伍得到有效保护，以实现社会公正的实质目标。

引入实际施工人这一概念也是为了将其与合法的承包人区分开来。鉴于建筑项目具有显著的公共属性，国家在制定相关法律法规时，始终将确保工程质量和保障人民的生命财产安全作为首要任务。《建筑法》中确立了建筑企业资质管理的制度，明确指出只有获得相应资质证书的建筑施工企业才能在规定的资质等级范围内开展建筑活动。这一规定的目的是严格规范建筑市场的准入门槛，使建筑工程的质量得到保障。

二、《建设工程司法解释(一)》中实际施工人的内涵

实际施工人是新引入的法律术语，它指的是在无效合同情况下实际承担施工任务的转承包者、非法分包合同的承包人以及借用资质的挂靠人。

《建设工程司法解释(一)》在第4条、第25条、第26条都使用了“实际施工人”一词，然而，其含义并非完全相同。《建设工程司法解释(一)》第4条表述为“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。该条中的“实际施工人”从文义上可知应指借用资质的挂靠人。《建设工程司法解释(一)》第25条内容表述为“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，本条解决的是发包人提起的工程质量诉讼的责任主体问题，其依据是《建筑法》第66条、第67条，即转承包人，违法分包的承包人和借用资质的挂靠人应与总承包人、分包人共同承担质量赔偿责任，因此该条的“实际施工人”应包括转承包人、违法分包的承包人和借用资质的挂靠人。《建设工程司法解释(一)》第26条第1款表述为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第2款表述为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，与其中“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人，因此该条中的“实际施工人”应仅指转承包人和违法分包中的承包人。

通过上述分析，笔者认为，在司法实践中严格控制实际施工人的范围具有以下实际意义：在涉及多级转包或非法分包的情况下，中间环节的转包人或非法分包人可能已经与下一级承包人完成结算，双方的权利和义务已经结清。如果允许最终的实际施工人绕过其前手直接向发包人索要工程款，这可能会使已经结算的中间转包人或非法分包人再次卷入争议。此外，如果允许多级转包或非法分包的实际施工人直接向发包人主张权利，法院需要追加所有中间转包人或违法分包人，并查明他们的款项支付情况，这无疑会增加诉讼的复杂性和当事人的负担。

三、实际施工人范围认定原则

由于法律法规中并未对实际施工人给出明确的界定，因此，明确实际施工人的范围在实践中十分重要。笔者认为，对实际施工人的认定应当从以下几个维度进行考量：

一是考查在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。

实际施工人认定作为一个事实问题，通常需结合其整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。另需注意的是建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。违法分包中因分包人仅是将部分工程或劳务违法分包给他人，对工程通常也有一定投入，故在违法分包的场合下，违法分包人和违法分包的承包人因均有投入和组织施工的行为，故均可认定为实际施工人。