招商引资协议到底是民事合同还是行政协议？

招商引资是指地方政府吸收投资的活动。改革开放以来，地方政府为了加快本区域经济发展，纷纷设立开发区和工业园区，通过税收优惠、基础设施配套和公共服务等举措进行全面的招商引资活动，创造了许多“经济奇迹”和“财富神话”。

法律上对招商引资协议并无严格意义的定性，通常是指招商主体（政府方）为了鼓励招商引资，以区域内的经济资源（如税收减免、扶持资金、土地供应、配套设施等）与投资者（主要是非本地投资者）的投资行为（如到当地投资、投资金额、承诺税收等）进行结合或交换，明确双方权利义务的协议。

由于签约主体及条款内容的特殊性，招商引资协议兼具“民事合意性”与“行政管理性”的双重属性。长期以来，国内理论和实务界对招商引资协议属于民事合同抑或行政协议的认识极不统一，并由此带来实践中的很多问题。

海辉律师担任着很多园区和党政机关的法律顾问，经常有领导咨询招商引资签订履行过程中的具体问题，也经常有招商引资协议发给海辉律师审查修改，这些都涉及招商引资协议的定性问题。比如，招商引资协议中争议解决方式的约定，如果是民事合同，那当然可以约定仲裁，但是如果被界定为行政协议，那约定仲裁则就是无效约定。还有，如果根据招商引资协议约定，投资方获得政府补贴后并未兑现投资承诺，政府如何维权？如果界定为民事合同，政府作为合同一方当事人，当然可以根据协议约定依法追究投资方的违约责任；如果界定为行政协议，政府则不能通过民事诉讼的方式追究违约方的违约责任。

到底是民事合同还是行政协议？

众所周知，行政协议与民事合同相比较，主要有四大明显特征：一是一方缔约主体恒定为行政机关或法律、法规授权的组织；二是缔约目的是实现公共利益或服务公共利益目标；三是行政协议虽是协商订立，但行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议权、单方解除权、制裁权等行政优益权；四是行政协议具有行政法上的权利义务内容。

那么，招商引资协议到底是民事合同还是行政协议？笔者认为，近年来，理论和实务界的认识已渐趋统一。特别是随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议司法解释》）于2020年1月1日起施行，这一争议可谓尘埃落定，即招商引资协议一般应认定为行政协议，而不是民事合同。

首先，行政机关作为行政权力的享有者，其承担着管理和监督的职责，招商引资协议主体地位明显不平等。招商引资协议的目的是吸引外部投资、促进地方经济发展，涉及政府提供一系列的优惠政策、承诺和支持，意在吸引和保护投资者，性质上明显更倾向于行政管理和公共利益。从影响力和权力的角度看，招商引资协议也往往依赖于政府的行政权力和影响力，例如政府可以提供土地使用权、税收减免等特殊待遇，这些特殊的政府权力和干预正是行政协议的主要特征。所以说，尽管招商引资协议也涉及商业活动和双方之间的经济利益，但由于它更多地涉及政府机构的参与和干预，因此将其归类为行政协议更为合适。

其次，从法律依据看，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应予以受理。第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《行政协议司法解释》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。地方政府及其职能部门为了实现招商引资目标，与相对方达成的具有行政管理功能，旨在实施公共管理或增进公共利益的协议，当然应属行政协议了。

较具权威的最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院关于审理行政协协案件若干问题的规定理解与适用》一书中，也多处提及，反复确认了招商引资协议属于行政协议的结论。

行政机关在招商引资过程中的维权要点

既然招商引资协议属于行政协议，那招商引资协议发生纠纷后如何适用法律呢？或者说，人民法院应如何审理招商引资案件呢？

《行政协议司法解释》第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。也就是说，人民法院应优先适用行政诉讼法的规定，如果行政诉讼法没有规定的，也可参照适用民事诉讼法的规定。

首先，政府维权的规则。对投资方而言，如果认为政府侵害了其合法权益，可以基于招商引资协议通过行政诉讼途径依法维权。但是如果投资方违约，政府如何维权呢？在行政诉讼中“官不可告民”的恒定前提下，政府方不能作为原告起诉投资方违约，亦不能通过仲裁追究投资方违约责任，政府方如何维权，已成为摆在政府面前的现实难题。对此，《行政协议司法解释》规定第二十四条规定：公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。根据上述非诉行政强制执行的思路，行政机关应首先向投资方发出履约限期催告，告知投资方后果，督促投资方继续履行协议或承担相应责任。若投资方限期未履行，则以行政机关名义作出解除协议、返还款项、支付违约金等相关决定，并在决定文书中告知其有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后投资方仍未履行义务的，行政机关方可向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。当然，在此过程中，投资方也可通过行政复议或行政诉讼的途径依法维权，行政机关也应依法维护其相应的程序权利。

其次，诉讼管辖的规则。民事诉讼法中当事人可以书面协议选择 与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。《行政协议司法解释》第七条规定，当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。非常明显，《行政协议司法解释》参考了民事合同案件的管辖，确定行政协议的当事人可以约定管辖的法院，但鉴于行政协议的行政性特点，又明确其不得违反相关级别管辖和专属管辖的规定。实务中，投资方常常会提出选择投资方所在地和合同签订地法院作为管辖地，行政机关对此要充分评估其中的风险。

再者，维权期限的规则。《民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《行政诉讼法》第四十五条规定：公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《行政协议司法解释》第二十五条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。所以，在招商引资行政诉讼中，行政机关可以据此进行起诉期限的抗辩。

还有，举证责任规则。《民事诉讼法》第六十七条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《行政协议司法解释》第十条规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。民事诉讼中，以“谁主张谁举证”为原则，而招商引资协议的行政诉讼中，既坚持了行政诉讼中行政机关负举证责任的规定，又引进了民事合同中的举证责任分配规则，可谓合法合理。

 还有，协议无效规则。《民法典》建立了完善的民事合同无效规则，而《行政诉讼法》第七十五条规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。《行政协议司法解释》第十二条规定：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。由此可见，行政协议无效标准的范围既包括行政行为的无效，也将民事合同无效包括其中，但需要注意的是，很多专家认为，援引民事法律规范确认行政协议无效时，还要同时具备“重大且明显违法”。实务中，最受争议的是，关于税收返还的约定效力问题，海辉律师将在以后的文章中加以分析。

最后，协议变更解除的规则。民事合同中，可以提前约定变更解除的事由，在履行中，除非对方构成根本违约，否则不得随意变更解除协议，但是行政协议中完全不同。《行政协议司法解释》第十六条规定：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。也就是说，基于公共利益的考量，法律赋予行政机关关于行政协议的单方解除权。行政协议的单方解除权是行政主体独具特色的特殊权力,不受相对方意志控制,仅由行政主体单方行为就可达到解除行政协议的效力。行政主体为了满足公共利益的需要或者实现行政管理目标,在符合一定条件的情况下,在法律法规的支持下单方面作出变更、解除的决定,并将该决定通知行政协议的相对人。当然，行政主体必须在符合法律规定的前提下行使此项权利。