对不作为方式的侵害行为可以实施正当防卫吗？

一、对以不作为的方式实施的侵害行为可以进行正当防卫

在刑法教义学的分析方法中，值得推崇的一种方法是形式逻辑与实体逻辑分析方法。形式逻辑分析侧重于对法条形式特征的界定，而实体逻辑的判断偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。

（一）形式逻辑上

《刑法》第20条第一款并未将不作为犯罪排除在不法侵害之外。该条文对于“正当防卫”做了描述性规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的行为。由此我们可以得出一个结论：不法侵害行为的发生是正当防卫的前提条件。首先需要明确的是，不法侵害行为有可能是作为，也有可能是不作为。理由在于，以不作为的方式实施的侵害行为完全可以是不法侵害行为。所谓不法侵害，是指违反法律规定，对某种权益或者权利的侵袭和损害。以不作为的方式故意杀人、《刑法》第129条规定的丢失枪支不报、第416条第1款规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童等不作为侵害行为均是适例。由此可见，不作为侵害处于不法侵害行为项下，而《刑法》第20条又并未将以不作为的方式实施的侵害行为排除在不法侵害之外。

（二）实体逻辑上

第一，从维护秩序与保护法益的刑法目的角度：避免合法权益遭受侵害永远是刑事立法、执法、司法、守法的指向性标杆，如果这一基础性刑事价值目的被有意无意地架空，则之后所有规范适用、理论架构都如沙上建塔，缺乏正当性基础。认可对于不作为侵害的防卫行为的意义并非仅仅在于避免危害结果的发生，同时也具有维护法秩序的功能。不作为的犯罪行为本身就是对社会基本秩序的严重侵害行为，如果不加以预防和制止，显然会带来一系列不利后果。如果对于不作为侵害行为无法通过防卫行为来保护受害者的权益，自然也就无法以正当防卫理论而使好意施救者免除责任。

第二，从刑事政策的角度：作为与不作为的区分本身就是刑法中争论不休的难题，如果认为只能对作为的不法侵害进行正当防卫，就必然导致对正当防卫的认定受到作为与不作为界分问题的困扰，不利于司法实务中对正当防卫的适用。

二、对不作为侵害行为正当防卫的成立要求

正当防卫的成立需要满足以下五个要件：第一是前提要件，必须要有不法侵害的存在；第二是时间要件，要求不法侵害正在进行；第三是对象要件，必须针对不法侵害人本人进行防卫；第四是主观要件，即需要具备防卫意识；第五是限度要求，必须没有明显超过必要限度且造成重大损害。不作为侵害的正当防卫其成立要件与作为型侵害的正当防卫成立要件有相同之处，但同时由于其自身的性质，也具有一定的特殊性。

（一）前提要件

不法侵害行为的现实存在，是防卫人进行防卫的前提。就“不法侵害”的范围而言，目前有限制的违法犯罪说占据主流地位。有限制的违法犯罪说认为，“不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。”笔者赞成此种观点。因为刑法中的正当防卫行为以客观违法性为前提要件，否则无需进入客观违法阻却事由的判断阶段，进而也就不存在正当防卫的成立与否的判断问题。因此，可以说正当防卫行为本身的限制决定了其适用的领域。以作为型侵害为例，并非所有的犯罪行为都能进行正当防卫，例如非法持有枪支；也并非所有的一般违法行为可以进行正当防卫，例如餐饮店违规使用食物添加剂。同样的，对于不作为型侵害而言，也是如此，《刑法》第276条之一的拒不支付劳动报酬、《刑法》第286条之一的不履行信息网络安全管理义务与民事争议中的拒不支付价款等行为即是例证。在这一要件中，针对不作为侵害的正当防卫并不具有相对于作为型侵害的特殊性。

（二）时间要件

“不法侵害正在进行”是正当防卫成立的要件之一，防卫行为只能在不法侵害正在进行的时间内实施。在一些学者的论著中，我们经常能看到“法益侵害紧迫性”这类字眼，那么同为时间要件，“法益侵害紧迫性”与“不法侵害正在进行”区别何在？笔者认为，前者是着眼于法益侵害的程度而确定的时间节点，后者是着眼于不法侵害而确定的时间点，如果要论区别，二者时常是重合的。但是在不作为侵害之中，“法益侵害紧迫性”这一时间节点则不宜作为判断标准。理由在于，一般情况下在不作为侵害中，真正面临法益受到紧迫危害时，行为人已经无法通过积极的作为而避免结果的发生，此时进行正当防卫无法起到真正的防卫效果。

所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束的状态。对于作为型侵害而言，不法行为的开始，一般应是指侵害人着手开始实施侵害行为，而行为人一旦着手则意味着法益往往面临着紧迫的威胁；不法侵害行为的结束则是指行为人主动放弃了或者被动终局地失去了对于加害对象的继续性管领控制地位，介于这两个时间点之中的时间段即是不法侵害正在进行的时间段。在不作为型侵害中，前述论者已细致地提出了不法侵害正在进行的时间判断节点：“当行为人的不作为与即将造成的法益损害间不再存在显著的时间间隔，或者行为人故意或过失地导致自己丧失之后履行作为义务的可能性，不作为的不法侵害已开始。行为人以不作为的方式维持对法益既存的危险状态，且这种状态的延续仍然在提升对相关法益的危险或者扩大法益损害的范围，则不作为的不法侵害就尚未结束。”

（三）对象要件

正当防卫的对象必须针对不法侵害人本人，对于不作为型侵害而言，则是不作为行为人的人身以及财产法益。行为人必须负有消除危险的义务，并且具有实施作为行为的能力防止危险结果的继续发展而拒绝实施。具体而言，要分为三步进行判断：行为人有作为义务；行为人具有现实作为可能性；行为人拒绝作为。

实务中曾有这样一个案例：朱某于2012年向某村村委会和村合作社租用两间店面用于小商品经营，自2017年11月17日起，朱某未再按照约定缴纳租金。经催缴无效后，村委会和村合作社通知朱某，店面租期截至2018年4月17日，朱某应于当年4月20日前腾退店面，朱某不从。因店面已由其他村民中标承租，同年5月21日，村委会委托律所向朱某发出律师函，告知须在5月25日前腾空店面，否则视为朱某放弃店内物品所有权，村委会将强制腾空店面，朱某依然拒绝。5月25日下午，村委会组织护村队员在朱某不在场的情况下，将朱某所租用店面内的物品搬移至马路边空地，强制腾退店面。本案中，当村委会与村合作社单方解除与朱某的租赁合同之后，朱某有在指定时间段内腾退承租房屋的作为义务，朱某也并无任何困难履行此作为义务，朱某却明确拒绝履行作为义务。在再三告知其不利后果、朱某仍拒绝履行作为义务的前提下，村委会与村合作社将朱某本人的物品搬出出租房屋符合正当防卫中不作为侵害人这一对象要件。

（四）主观要件

     主观要件是指防卫人必须基于防卫意识来保护合法权益。具体而言，防卫意识包括以下两个方面：第一，需要认识到有现实的不法侵害的发生，有学者也称之为“防卫认识”；第二，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害，而意欲采取一定的行为防止危险的扩大或者危害结果的发生，即要具有防卫的目的。缺少防卫认识的限制，则意味着鼓励行为人任意打击任何侵害行为，这显然失去了正当防卫制度本身的意义。缺少防卫目的的限制，则会助长防卫权的滥用。

    在防卫目的方面，无论是作为型侵害还是不作为型侵害，防卫人都是为了制止不法侵害的发生。在防卫认识方面则具有差异：在作为型侵害中，不法侵害的发生有时候是明显的，例如抢劫行为；但有时也是难以察觉的，例如暗中投毒。对于前面一种情形而言，任何理性人都能轻而易举地认识到不法侵害的发生，因此任一理性人都有可能是防卫人；而对于后面一种情形而言，对于防卫人本身则有一定的要求，要么是知悉事情来龙去脉的知情人，要么必须具备一定的专业水准。在不作为侵害中，对不作为侵害发生的认知，则要求防卫人认识到行为人负有作为义务。

（五）限度要件

行为人虽然被法律鼓励实施制止不法侵害的行为，但出于防止防卫权被滥用的风险考量，防卫行为有必要受到限度限制。对不作为侵害的防卫行为的限度指标有如下两个方面：第一，在手段上首选无伤害的方式。一旦进入防卫阶段，则意味着必定会增加新的法益侵害威胁。第三人如果对自己的私力救济有充足的把握，其实也不必采取防卫行为。需要明确的是，笔者并非在对第三人“道德绑架”。试想，如果第三人有足够大的道德责任感对不作为侵害人进行打击防卫，那么在自身能力的范围内却不首先救济被侵害人，岂不是缺乏防卫目的？正如有论者所言的需“遵循不得已原则”，即对不作为方式的不法侵害的防卫反击，必须是在穷尽一切方法仍无法避免侵害结果实际发生的情形下才能实施。值得一说的是，“正当防卫的法秩序根据主要体现在对于他人的法益侵害的正当防卫以及由于利益质量对比悬殊而对防卫的限制上。防卫的适当性也应属于这一内容。”因此，如果在只有不作为侵害人可以在危害结果发生之前避免的情况下，防卫手段应当绝对排除杀害行为，否则防卫就失去了意义。第二，客观上要确能达到防止法益侵害结果发生的较大可能性。这一防卫效果的考量，也是不作为侵害中正当防卫的成立与作为侵害中正当防卫的成立的重要区分之一。这既是为了防止防卫权过度膨胀，也是基于保护防卫人合法权益的考量。一方面，对于不作为的不法侵害的正当防卫其根本目的无外乎是通过强力迫使侵害人履行其应当履行的义务，从而避免危害结果的发生，但如果客观上防卫目的无法实现，则防卫行为基本上也就丧失了应有意义。另一方面，如果全然否定防卫人防卫行为的效果，显然对于防卫人而言有失公允。