企业宣告破产后，员工的经济补偿金应该怎么计算？

根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，用人单位被依法宣告破产的，终止劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条明确规定了经济补偿金的标准。那么，企业被依法宣告破产后，经济补偿金应当如何计算？

《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

综上，经济补偿金的计算公式为：

经济补偿金=解除劳动合同前12个月平均工资×劳动者的工作年限。

这个公式初看简单，但在实践中至少有几个细节需要进一步研究。

一、2008年1月1日前后是否需要分段计算？

《劳动合同法》于2008年1月1日起开始施行，在《劳动合同法》施行前，对于经济补偿金主要由《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）（下称“《办法》”）规定，该《办法》已于2017年11月24日被废止。该《办法》第九条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”但是，该《办法》对于“企业宣告破产与劳动者终止劳动合同是否需要支付经济补偿金”没有明确规定。也就是说，在2008年以前我国没有明确的法律法规规定企业破产是否需要支付劳动者经济补偿金。

在没有明确规定的情况下，有些法院对于《劳动合同法》实施之前的工作年限不计算经济补偿金，有些法院则不区分《劳动合同法》实施前后，对于劳动者在用人单位的全部工作年限均计算经济补偿金，法官对于该问题具有较大的自由裁量权。在笔者看来，企业在濒临破产裁员和宣告破产的情况下均产生解除或者终止劳动合同的法律后果，虽然《办法》已于2017年废止，但在法律没有明确规定的情况下，仍可以作为当时社会现状及裁判的参考，故企业仍应当支付劳动者2008年之前工作年限的经济补偿金。

二、经济补偿金的计算基数如何确定？

1.经济补偿金计算基数的具体计算标准

经济补偿金计算的月平均工资应当是应发工资，即在没有扣除职工个人承担的社保和公积金及个人所得税前的工资。如果职工终止劳动合同前十二个月的平均工资低于当时当地的最低工资，应当以最低工资标准计算经济补偿金。如果职工实际工作时间不满十二个月则以职工的实际工作月份的平均工资计算。企业的董事、监事、高级管理人员月平均工资以本企业职工月平均工资为基数计算经济补偿金。

2.加班费是否计入经济补偿金

《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1 号）第十条规定：“劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。”

3.停产期工资是否计入经济补偿金

实践中，用人单位在进入破产程序后一般已经不存在正常的生产经营，很多企业在破产申请被受理甚至破产前，就已无法向员工正常发放工资。此时劳动者收入往往会低于正常工作期间的劳动报酬，如果以此时的平均工资为基数计算经济补偿金，则不利于劳动者，许多劳动者会选择在正常生产经营时就解除劳动合同。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十一条的规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。虽然该办法已被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》废止，但是该观点仍然在影响相关司法机构。

有的法院以劳动合同终止前十二个月的平均工资来计算经济补偿金，有的法院则以企业停产停工前职工十二个月的平均工资来计算职工的经济补偿金。笔者认为，从劳动者合法权益保护的角度来看，用人单位停产期间的工资属于非正常生产经营的状态，并且劳动者也处于非正常的工作状态，故以企业停产停工前职工十二个月的平均工资来计算职工的经济补偿金应属更合理的补偿方式。

三、本单位的工作年限如何认定？

一般情况下，劳动者的工作年限以《劳动合同》签订的入职日或者事实劳动关系建立之日起计算。实践中，工作年限的认定存在着一些争议，主要有：

1.劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作，能否连续计算工作年限

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，并详细列举了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的五种情形。

2. 病假期间的工作年限如何计算

根据《关于工作人员病假期间的工作年限计算问题（[56]国人事字第0055号联合通知）》规定，工作人员连续病假6个月以内的病假期间可以计算工龄；连续病假超过6个月的，超过6个月的那部分时间则不能计算工龄。

3.离岗退养职工工作年限如何计算

职工退出工作岗位休养期间视为工作年限，与本单位以前的工作年限合并计算。《国有企业富余职工安置规定》第九条规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。”