加强对数据不正当竞争行为法律规制的思考

我们正处在数字经济不断发展的时代，以数据为驱动力的产业方兴未艾。对于数据不正当竞争行为的法律规制问题值得研究与思考，本文针对数据不正当竞争行为中的一些问题，提出个人的建议，以期对完善规制数据不正当竞争行为法律制度有所裨益。

一、明确数据不正当竞争行为的认定标准

 1.明确虚假宣传行为中“引人误解”的认定标准

应当从立法上明确“引人误解”的标准。首先，扩大误解对象的范围，不仅包括消费者，同时要将有关的其他经营者也包括在内。其次，制定明确的“引人误解”的标准，主要需考量主播的一般订阅量、点赞量、评价量、转发量等，若是带货主播还需要考虑该直播间的一般观看量、点赞量、销售量等。此处的“一般”指的是在进行虚假宣传之前，该主播的平均数据量，综合以上因素来明确“引人误解”的认定标准。

2.明确侵犯商业秘密中“秘密性”的考量因素

数据行业中商业数据的秘密性如何定义，应当通过以下几个因素进行考量：第一，该数据是否为市场中公开的、公认的；第二，该数据是否属于行业惯例；第三，该数据是否能够通过其他公开方式获得。若以上三方面都能够否定，那么该商业数据可以认定具有秘密性。还有一点需要考量的是关于经营者自行约定声明的情况。由于数据市场的惯例以及数据本身的特殊性，所以有些经营者会在有关协议中声明某商业数据为商业秘密，该种做法目前已成为行业惯例。比如在2016年的微梦公司诉淘友公司不正当竞争案中，原告就在《开发者协议》第1.6条写明“用户数据指用户通过微博平台提交的或因用户访问微博平台而生成的数据。用户数据是微博的商业秘密”。所以，在立法上，可以通过司法解释的方式，结合上述要素来综合认定商业数据的“秘密性”。

 3.在认定不当网竞行为中坚持“多元利益平衡”

目前对于不当网竞型侵犯数据行为的认定比较抽象，行为“泛道德化”认定问题普遍存在。对此，笔者认为在实践中认定该行为时，应当考量多重利益，包括经营者利益、消费者利益、社会公众利益， 通过对多元利益的考量，使行为的认定更加具体化，增强裁判结果的可预期性。具体对于如何坚持“多元利益平衡”，可以参考2015年的百度公司诉搜狗公司不正当竞争案，法官通过以下几方面进行考量：“第一，该行为的经营者是否具有主观恶意；第二，该行为是否具有普遍性、误导性、欺骗性、强迫性，侵犯消费者知情权和选择权；第三，该行为是否属于一方经营者利用经营利益和竞争优势，损害其他经营者的竞争利益；第四，该行为是否将导致同业经营者模仿，以致公平竞争秩序紊乱、损害社会公共利益”。上述要素将经营者利益、消费者利益以及社会公众利益都考虑进去，并且直接从竞争行为本身出发，能够更加具体、广泛地规制不当网竞型侵犯数据行为。

二、明确专业的行政执法队伍

1.明确独立、具体的行政执法职能

  需要解决行政执法机构缺乏独立性、专业性以及救济程序复杂的问题。虽然2012年3月开始实施的《规范互联网信息服务秩序若干规定》第三条规定了电信管理机构在一定情况下可以对互联网信息服务活动实施监督和管理，但各类法律法规和行政规章的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性。因此，应当设立一个互联网领域的统一权威的行政执法机构，规制与互联网经济相关的非法行为，赋予其惩处各类数据不正当行为的职能，从而有效地保护受害者的合法权益。专门的行政执法机构应当以立法形式予以明确，通过法律赋予其权威性以及强制力，保证其执法的独立性与专业性。

 2.加强行业主管部门的协调配合

 市场监管部门单凭自己的力量无法全面地规制各类市场竞争行为，需要加强其他行业主管部门的协调配合，行业主管部门应当配以相关技术人员以及专业执法人员，使其更具专业性。

三、完善法律责任制度

（1）确立行政责任条款

为了完善反不正当竞争法律制度，应当确立关于侵犯数据行为的行政责任，结合侵犯数据行为的程度大小，以及数据市场的价值评估等因素，确定行政处罚的量罚标准。

（2）明确民事惩罚性赔偿标准

 我国反不正当竞争法中对于侵犯数据行为的民事惩罚性赔偿标准已不能适应客观实际，应当确立相关行为的民事责任制度，可以从以下几方面进行考虑：首先，明确损害赔偿范围，可以通过司法解释的方式将“实际损失”“合理费用”具体化，“实际损失”具体可以分为财产损失、名誉损失两大类，“合理费用”具体可以分为公证费、律师费、评估费、调查费、保全费等费用。其次，完善损害赔偿的计算方式，具体考量因素可以包括收集整理数据的成本、侵犯数据的数量与价值、侵犯数据的方式、主观恶意程度、行为的持续时间和影响范围、受害者的范围以及数量、双方的经营规模和状况等。最后，通过立法明确惩罚方式，因为该领域有时会涉及除了经营者以外的消费者、其他群众，故而可以单独适用公开赔礼道歉、消除不良影响、停止不正当竞争行为等法律责任，同时与经济损害赔偿一并适用。