《行政处罚法》第22条的成本效益分析
现行《行政处罚法》第 22条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的除外。”较之于2017版《行政处罚法》第20条，现行《行政处罚法》只是在第二句“法律、行政法规”后增加了“部门规章”。
一、修正的必要性
2017版《行政处罚法》第20条确立的是以“违法行为发生地”为标准的地域管辖规则。根据2017版《行政处罚法》第20条的规定，部门规章无权就行政处罚设定地域管辖规则，但可以依据《立法法》第80条第2款的规定，就执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项作出具体规定。依据《规章制定程序条例》第2条和第3条确立的“越权无效”规则，《公安机关办理行政案件程序规定 》（以下简称《程序规定》）第9条第1款由于超出《行政处罚法》的授权范围创设了关于“居住地管辖权”的管辖规则，在法律效力上应当归属于无效法律条文。然而，实践中该规则在行政处罚领域得到了普遍适用。就已经提起诉讼的案件而言，笔者以“《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款”作为关键词在“无讼·案例数据库”进行检索，截至2020年12月20日，案由为行政处罚的，剔除重复案例，共有46例。就被告的管辖权问题而言，这46例判决书中法院无一例外地适用了《程序规定》第9条第1款，大部分原告甚至也毫无疑义地援引了该规则。其中，只有杨正军诉济南市公安局历城区分局治安行政处罚一审中，原告明确提出“依据《行政处罚法》第20条之规定，本案被告无权对原告的上述行为作出处罚”。通过阅读判决书，不难发现原告其实并未抓住该规则无效的痛点进行申辩，由此失去了一个重要的观点交锋点。
从理论上讲，法律的需求决定法律供给。当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时，法律供给就必然发生。面对为既存的越权立法之下的部门规章提供合理性的现实需求，也为打破传统地域管辖的桎梏，这就是现行《行政处罚法》第22条修正的必要性所在。
二、可资选择方案的审查
（一）更具执行力的取向
执行力是行政立法的生命。当实定法修改时，执行力是一项重要的立法指标。执行力的大小直接体现在行政效能上，而行政效能的评价指标又可以量化为行政效率与其他指标。如前所述，《程序规定》第9条第1款在法律效力上当属无效。然而，法院判决产生的既判力不会因此而改变，在身处经济社会环境下理智的既得利益者更不会向前追溯。从结果导向上看，适用该无效法律条款并且形成一种稳定偏好会导致“宏观”而“抽象”的法秩序损害的恶果，但这样的恶果可以通过现行《行政处罚法》第22条进行修正。一体两面地看，适用该条款也能发生一种善的结果——及时而有效地打击违法行为。例如，当违法行为人回到居住地准备收拾行囊脱逃时，按照2017版《行政处罚法》第20条的规定，如果违法行为人的居住地不同于违法行为发生地时，当地执法者显然并无职权采取强制措施。在职权法定的红线下，当地的执法者只能咬牙切齿地看着违法行为人收拾行囊。后续再如何与违法行为人斗智斗勇，显然执法成本会明显提高。但是如果有了现行《行政处罚法》第22条的授权，就有底气可以适用《程序规定》第9条第1款，居住地执法者就能采取强制措施为及时打击违法行为贡献力量。行政权必须合法行使，但是一个没有效率的行政权也可能会失去它的合法性。一个没有效率的行政权，不可能为社会提供一个稳定的秩序，社会的发展与进步也就失去了前提基础。因此，可以说相较于2017版《行政处罚法》第22条，现行《行政处罚法》第22条更具执行力。
（二）考虑详尽的法定要求
修正必要性与执行力是关于“合理性”的审视，在明确现行《行政处罚法》第22条的合理性之前，其实应当仔细检视第22条的“合法性”。部门规章是否有权设定地域管辖规则在“合法性”的判断上主要是从实体角度在法律优先和法律保留两个层面进行审查。
法律优先是指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。现行《行政处罚法》属于狭义的法律。在法律位阶上，只能与宪法的规范精神作比较进行是否抵触上位法的判断，而宪法并未规定法律的设定权限。因此，现行《行政处罚法》第22条设定部门规章有权制定地域管辖规则并不违反法律优先原则。法律保留是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规定，行政机关不得代而为之。依据法律保留原则适用的范围是否及于全部或部分行政领域，又分为全面保留说、侵害保留说与重要事项保留说。侵害保留说以对抗19世纪君主行政权干涉而产生，指对于人民之自由、财产权的剥夺以及义务事项的课予负担，皆应以法律明文规定的方式为之。所谓全部保留，认为法律保留原则应适用于行政法的所有领域。重要事项保留说是通过德国联邦宪法法院的判决而形成的，所谓“重要事项，其标准是视一个规范对一般大众或个人有如何重大的影响，有如何重要意义，如何具有根本性。因此该说认为法律保留适用于基本权利保护与特别权力关系。无论适用何种学说，都离不开对“地域管辖规则是否只能由法律创设”这一问题的回答。针对此问题，有论者持肯定态度，认为“地域管辖权的确定是一个组织法的问题，由于地域管辖权会直接产生行政授权的效果，会直接决定一个行政机关有没有行政处罚权，包括行政拘留权在内。因此，部门规章包括行政法规实际上不具有设定权限。”笔者认为，论者是从理想主义的角度认为行政机关权限必须确定。世异则事异，事异则备变。在现代给付行政与风险行政时代，从功能角度出发，例外情形下赋予部门规章设定管辖的权限，能够达到治与世宜的效果，反而不落窠臼。
三、 效益与成本分析
（一）效益评估
现行《行政处罚法》第22条所体现的效益主要表现为社会效益和经济效益两方面。在社会效益方面：第一，维护了司法的权威性。在公安司法领域，法院在判断执法主体的管辖权限时，对实际不能产生法律效力的《程序规定》第9条第1款的适用已经形成了路径依赖。为了周延这一法律适用漏洞，现行《行政处罚法》第22条显然发挥了极大的功用。第二，为维护社会秩序和社会安定性做出了实实在在的贡献。如上文所述，部门规章如果具有地域管辖的设定权，则《程序规定》第9条第1款就具有适用的合法性基础。而《程序规定》第9条第1款所确立的居住地管辖规则则为打击违法行为提供了极大的便利性。
在经济效益方面：第一，节约部门规章审查成本。《程序规定》第9条第1款在规则的创设上违反了《规章制定程序条例》明确规定的法律优先原则，当属无效。观察现实中大量存在的“依文件执法”的现象，能够依据部门规章执法似乎已是“先进”。执法者无法像学者一样研究依据的合法性以及合理性，即便执法者有学者一般的认知，执法者也并没有在执法过程中架空部门规章的底气与勇气。因此，为保护执法者这一信赖利益，有法律效力缺陷的部门规章应当得到修正。然而碍于部门规章审查的实定法结构有审查主体单一、审查反馈机制空白、转送机制和转送激励缺失等特点，直接修正部门规章所耗费的成本可能难以估量，不具有期待可能性。在2020年《行政处罚法》修改之际，在法律的层面为《程序规定》第9条第1款提供合理性，能够节约部门规章审查成本，从而增加经济效益。第二，激励资本投入，推动经济发展。当违法行为得到了精准而有效的打击，良好的法治环境的营造就更进一步向前推进，区域经济发展也随之潜移默化地得到提升。诚如论者所言：“一个地区的法治基础环境越好，立法越充分，执法、司法效率越高，地区内的经济活动的交易成本就越小，那么就越能吸引资本、技术、劳动力等资本要素投入到该地区。”理由在于理性市场参与者的愿望无疑就是让有限的投入获得最大的回报，而其中法治对于市场参与者寄希得到的回报具有重要的保障作用。
（二）成本评估
每种选择的潜在代价，既包括事后成本，也包括事前激励。 在事前激励层面：2017版《行政处罚法》第20条在与现行《行政处罚法》第22条相比较之下，可能会促使违法行为人作出向居住地逃逸的逆向选择。在事后成本层面：实施现行《行政处罚法》第22条的真实成本主要有两个方面的考量。第一，管理成本的增加。地域管辖的竞合虽然在一定程度上有利于打击违法行为，但是同时基于“多头执法”的特性会增加管理成本与搜寻成本。第二，案件被搁置的预期成本降低。当成本有效投入越多，回报率越大。管理成本的增加也意味着案件被搁置的预期成本降低。具体而言，执法者的及时审理可以减轻执法者的估价成本与负担成本。另外，如果按照有的论者所言，现行《行政处罚法》第22条创设的部门规章可以设定地域管辖规则的情形下，有违反职权法定和法律保留之嫌。那么这里的成本可能就是不可估量的。理由在于：“法治实践的成本有些体现为财货损失，有些则更多表现为社会整体为之承受的代价。”
