如何识别数据市场中不当网竞行为

2020年4月9日，中共中央、国务院公布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》），《意见》指出要加快培育数据要素市场，同时也要完善数据保护制度。由此可见，国家高度重视对数据市场的培育与保护，致力于推动数据驱动型产业的发展。同时，经营者逐渐开始争夺以数据为核心的竞争优势，但也出现了为获取数据而违背商业道德、采用不当手段竞争的问题。侵犯数据的不正当竞争行为不仅损害了经营者以及消费者的权益，更破坏了市场公平竞争秩序。笔者之前几篇文章论述了数据领域虚假宣传行为、侵犯商秘行为的识别，本文将探讨数据市场中的不当网竞行为。

案例简介

湖南蚁坊软件股份有限公司(简称蚁坊公司)未经许可，通过非法手段擅自抓取、存储、展示新浪微博后台数据，使鹰击系统用户在脱离微博平台的情况下可以实时查看、浏览大量新浪微博内容，并基于对新浪微博数据的整理分析形成数据分析报告后向用户提供。北京微梦创科网络技术有限公司(简称微梦创科公司)以蚁坊公司的行为构成不正当竞争为由诉至北京市海淀区人民法院，请求判令蚁坊公司停止被诉行为、消除影响并赔偿经济损失572万元及合理开支28万元。

一审法院经审理认为，蚁坊公司的行为违反反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定，构成不正当竞争，故判令蚁坊公司停止被诉行为、消除影响并赔偿微梦创科公司经济损失500万元及合理开支28万元。蚁坊公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法院认为，微博平台数据分为未设定访问权限的公开数据和其他非公开数据，根据被诉行为表现，蚁坊公司系通过利用技术手段破坏或绕开微梦创科公司访问权限，抓取、存储微博平台中包括已设置访问权限的非公开数据的平台数据，并基于这些数据进行加工整理形成数据分析报告，影响微博平台数据安全，破坏微梦创科公司数据展示规则和其所提供服务的正常运营，破坏微梦创科公司与用户间协议的履行，损害微梦创科公司的合法权益，违反反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争行为。即使对于未设定访问权限的公开数据的抓取，也需要结合个案的数据数量、规模、价值，以及后续使用行为对原平台的实质性替代等因素对相关行为的正当性进行判断。（案例参考：(2019)京73民终3789号）

法律分析

经营者利用网络技术手段非法获取其他经营者的数据，破坏了其他经营者的网络产品、平台服务，从而提升自身的交易能力，削减其他经营者的交易机会。在数据背景下，不当网竞行为一般适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款第4项的兜底条款，在2021年的微梦创科公司诉蚁坊公司不正当竞争案 中，因被告不当获取原告的数据信息，进而夺取原告的可得利益，法院根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款第4项的规定，认为被告属于不正当网络竞争行为。

《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条是关于互联网不正当竞争的规定，该条款表明不当网竞行为的不正当性体现在，通过技术手段妨碍、破坏网络产品或服务正常运行的行为，第12条的行为是以“列举+兜底”的形式来表述的，以此将其他网络竞争行为囊括进来，第12条第2款第4项相当于是不当网竞下的“一般条款”。目前，对于侵犯数据行为，我国法律尚无明确规定，但同样发生在互联网背景下时，该条款便被普遍地适用，此时的网络产品、网络服务相当于数据产品、数据服务。但是，竞争是带有中立色彩的，而第12条第2款第4项的规定中所谓的“妨碍”、“破坏”可以是市场竞争中难以避免的损害行为，因为各经营者之间的利益是此消彼长的，彼此之间的利益损失是市场竞争的正常结果。所以，不当网竞下的“一般条款”更多体现的是一种中立性，并没有很明显的不正当性，这就导致法官在判案时会存在行为认定“泛道德化”的问题。

综上，针对上述问题，目前对于不当网竞型侵犯数据行为的认定比较抽象，行为“泛道德化”认定问题普遍存在。对此，笔者认为在实践中认定该行为时，应当考量多重利益，包括经营者利益、消费者利益、社会公众利益，通过结合多元利益的考量以使行为的认定更加具体化，增强裁判结果的可预期性 。具体对于如何坚持“多元利益平衡”，可以参考2015年的百度公司诉搜狗公司不正当竞争案（北京知识产权法院（2015）京知民终字第557号民事判决书），法官通过以下几方面进行考量：“第一，该行为的经营者是否具有主观恶意；第二，该行为是否具有普遍性、误导性、欺骗性、强迫性，侵犯消费者知情权和选择权；第三，该行为是否属于一方经营者利用经营利益和竞争优势，损害其他经营者的竞争利益；第四，该行为是否将导致同业经营者模仿，以致公平竞争秩序紊乱、损害社会公共利益”。上述要素将经营者利益、消费者利益以及社会公众利益都考虑进去，并且直接从竞争行为本身出发，能够更加具体、广泛地规制不当网竞型侵犯数据行为。