如何识别数据市场中虚假宣传行为？

2020年4月9日，中共中央、国务院公布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》），《意见》指出要加快培育数据要素市场，同时也要完善数据保护制度。由此可见，国家高度重视对数据市场的培育与保护，致力于推动数据驱动型产业的发展。同时，经营者逐渐开始争夺以数据为核心的竞争优势，但也出现了为获取数据而违背商业道德、采用不当手段的竞争者。侵犯数据权益的不正当竞争行为不仅损害了经营者以及消费者的利益，更破坏了市场公平竞争秩序。

案例简介

在2019年仟游公司、鹏海公司诉徐某、肖某、策略公司不正当竞争案中，原告仟游公司、鹏海公司是涉案帝王霸业网络游戏软件的开发、运营者，其对该游戏软件源代码的商业秘密享有权利。徐某、肖某曾经是仟游公司、鹏海公司的员工，在职期间参与开发前述游戏。二人离职后不久即成立策略公司，并与其关联企业南湃公司共同经营“页游三国”“三国逐鹿”游戏。仟游公司、鹏海公司遂至法院，指控徐某、肖某及其两家关联公司侵害仟游公司、鹏海公司游戏软件商业秘密权利，要求对方赔偿经济损失2550万元。

法院认为，仟游公司、鹏海公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐某、肖某、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，推定仟游公司、鹏海公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。（案例参考：(2019)粤知民终457号）

法律分析

《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条是关于侵犯商业秘密的规定，该条款表明侵犯商业秘密行为的不正当性体现在，经营者、非经营者通过各类不当手段获取权利人的商业秘密，未经过商业秘密权利人的许可而披露、使用或允许他人获取权利人的商业秘密。如何界定所侵犯的数据是否属于商业秘密，需要满足不为公众所知悉、具有商业价值、采取保密措施这三项条件。在2019年仟游公司、鹏海公司诉徐某、肖某、策略公司不正当竞争案中，关于原告提出的“帝王霸业”游戏源代码是否属于商业秘密的焦点问题，法院从公众知悉、商业价值、保密措施三方面进行论证，最终得出该游戏源代码属于商业秘密的结论。但是，法院对于该源代码是否为公众知悉的解释较为模糊，仅以被告未否认其具有秘密性为由认定其不为公众所知悉，并没有具体表明其适用标准。在立法方面，对于商业数据类的商业秘密的秘密性如何界定，目前尚没有明确规定。

综上，随着互联网技术的不断发展，数据市场正在不断崛起，商业数据作为一种商业秘密时，其是否为公众所知悉即是否具有秘密性依然存在界定模糊的问题，由于商业数据涉及到互联网数据领域，所以会存在多方面考量因素。一方面，若该数据属于用户个人信息，虽然经营者获取了相关数据，但是该数据并非仅仅只有该经营者知悉，用户个人也能够知悉，那么此时该数据是否具有所谓的“秘密性”？另一方面，数据其天然具有流通性、共享性的特点，对于一些数据市场中能够通过其他途径获取的数据或者公认的数据，能否认定其具有“秘密性”？以上问题有待进一步研究商榷。