民间借贷借而未还，是违约还是诈骗？

企业发展需要资金融通，银行信贷需要严格的审批手续。因此，民间借贷因其灵活便捷、利率高等特点成为中小企业的无奈之选。但如果借款人承诺以高利息返还或伪造抵押证件获得借款，当合同到期后，却并未返还借款或仅返还部分利息，此时借款人的行为是民事违约、承担违约责任，还是以“借”为名，成立借款型诈骗，应承担刑事责任呢？

近年来，企业因资不抵债产生的经济纠纷是否构成犯罪日益受到关注。应当严格区分经济纠纷与刑事犯罪，防止利用刑事手段干预经济纠纷，扩大诈骗罪的打击范围，使得一些毫无诈骗犯意的普通人也面临刑事追究的风险，这既给普通人的人身、财产安全造成较大威胁，也不利于优化营商环境，推动社会经济的持续、高质量发展。

民事欺诈与刑事诈骗的界分

民事欺诈与诈骗犯罪在行为构造上颇为相似，客观上都存在行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，使受骗人产生错误认识，并在错误认识的支配下处分了财产，导致受骗人财产损失；主观上行为人都有欺骗的故意，那么民事不法中的欺诈行为和刑事犯罪中的诈骗有区别吗？两者是一个什么样的关系呢？这不管是在理论上还是在实务中都是一个难点。

 理论上，学术界对此主要有两种观点，观点一，陈兴良教授坚持认为民事欺诈行为和刑法诈骗行为有着根本区别，应当分别从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，只有当诈骗事实是整体事实或全部事实，诈骗手段使他人产生错误认识并处分财物，行为人在主观上具有非法占有的目的时，才能构成诈骗罪，否则只能是民事欺诈。观点二，张明楷教授则坚持认为无需区分民事欺诈与刑事诈骗罪，民事欺诈与诈骗是一种包容关系，是大概念与小概念之间的关系，诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。如同遇到杀人、伤害等案件时，必然属于民法上的侵权行为。

笔者赞同张明楷教授的观点。因为刑法是规定犯罪和刑罚的法律，刑罚的制裁措施最为严厉，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，因此刑法是其他法实施的“保障法”，是保障社会秩序的最后一道防线。对于民间借贷借而未还的情形，一般情形下应认定为是民事借贷纠纷，只有当情节严重，对法益造成严重危害，符合诈骗罪的构成条件时，才具备刑事违法性，应当承担刑事责任。

 民间借贷型诈骗罪的认定

民事欺诈与刑事诈骗在客观方面颇为相似，两者区分的关键在于行为人在主观上是否具有非法占有的目的。对于民间借贷纠纷，行为人虽然用欺骗的方法获得周转资金，但在借款之初确实打算偿还，而如果构成刑事诈骗罪，则行为人在借款时就具有非法占有的目的。但非法占有目的属于人的主观意识范畴，难以被人们直接感知和把握。在民间借贷涉嫌犯罪的案件中，几乎没有犯罪嫌疑人承认自己就是想非法占有对方财物，都说自己没有非法占有的目的，这又该如何进行认定呢？

一个人的主观意识往往会通过其言行表现出来，因此判断行为人有无非法占有的目的，除了根据行为人的供述外，归根到底要根据其客观行为进行判断。那么哪些行为可以作为非法占有目的主要判断标准呢？

1.借入资金后的用途。在企业经营亏损的情况下，经营者借入资金，试图改善经营状况，或者用借后债还前债的方式维持生产经营，这在经济生活中属于比较普遍的现象，其中也不乏成功的事例，因此不能认定为具有非法占有的目的。但是如果经营者将借入的款项隐匿、挥霍或携款逃匿，则可以认定为诈骗罪。

2.普通人的直觉和生活经验。很多法律概念的界限比较模糊，法律推理的过程也是布满陷阱，因此，我们应注重生活常识。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，诈骗犯罪存在于日常生活中，一个具有正常理性的普通人不需要借助法律知识，凭借自己的生活经验和朴素的道德观念也能判断诈骗行为。因此，逻辑推导的最终结论必须接受经验验证，否则这个逻辑结论是不可靠的。

3.能够通过民事救济挽回受害人损失的，不应认定为诈骗。如前所述，并不是一切采用欺骗手段取得财物的行为都成立诈骗罪，只有法益侵害严重触犯刑法时，才构成犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。因此，在通常情况下，能够用民事途径进行救济的，说明欺骗行为尚不严重，不应认定为诈骗罪。