拟IPO企业合规之实际控制人的认定

《公司法》第二百一十六条规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。

《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（以下简称“《证券期货法律适用意见第17号》”）第二条明确，实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。

由此可见，公司的实际控制人可以不是控股股东，甚至可以不是股东。

关于公司实际控制人的认定，是拟IPO企业躲不过的问题，根据《证券期货法律适用意见第17号》规定，发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司持续经营能力的潜在影响和风险。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。

关于实际控制人的认定，相关文件对中介机构有明确的核查要求。

根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第十五条规定，律师应当查验发行人对控股股东、实际控制人的认定，以及实际控制权的稳定性是否符合法律法规和中国证监会的规定，具体查验内容包括：

1.根据相关法律法规以及相关协议、投资关系、任职关系、亲属关系等情况，认定发行人的实际控制人或者认定发行人无实际控制人。如果发行人的控股股东为自然人以外的公司、企业或者其他组织的，律师应当通过查验公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，逐级追溯最终权益持有主体至国有控股主体、集体组织、自然人等。

2.律师应当在认定实际控制人的基础上，进一步查验实际控制人控制权的稳定性是否符合法律法规的规定。

根据《证券期货法律适用意见第17号》相关规定，存在下列情形之一的，保荐人、发行人律师应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：

（1）公司认定存在实际控制人，但其他持股比例较高的股东与实际控制人持股比例接近；

（2）公司认定无实际控制人，但第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散。

除实际控制人的认定外，实际控制权的稳定性，也需要律师格外关注。根据《证券期货法律适用意见第17号》相关规定，保荐人及发行人律师应当重点关注最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内公司控制权是否发生变化。涉嫌为满足发行条件而调整实际控制人认定范围的，应当从严把握，审慎进行核查及信息披露。

虽然对于实际控制人的定义、核查要求均有明确的规定，但实务中认定实际控制人往往因为拟IPO企业自身存在的各种个性化问题而被导向不同的认定结果，如单一实际控制人、共同实际控制人、无实际控制人等。但无论是何种结果，在核查过程中，笔者认为，都应当遵循实质大于形式的原则，以寻求公司控制权真正的归属主体。

认定实际控制人主要受以下因素影响：

1.持股比例层面。虽然实际控制人可以不是控股股东，甚至可以不是股东。但在核查初期，往往着手于公司的股权架构，由于持股比例超过50%的股东在股东大会重大决策的提议和表决过程中将产生重大影响，因此，公司存在持股50%以上的股东，则应优先考虑是否构成公司的实际控制人，或继续向上穿透核查。若公司不存在持股比例超过50%的股东，则说明公司的股权比例较为分散，此时应当关注公司是否存在单一股东控制比例达到30%的情形。若有，则在无相反证据的情况下，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

2.股东大会层面。股东大会是公司的权力机构，事关公司的重大事项应当由股东大会依法决议。如某一主体可以对股东大会的表决权产生重要影响，可以对公司后续的重大经营决策施加重要影响，进而达到控制公司行为的目的。

3.董事及高级管理人员的提名或任命层面。公司董事会及高级管理人员负责落实公司重大经营决策，同时负责公司的日常经营管理，如某一主体能够控制或影响董事会成员的提名及任命，一定程度上也控制或影响着公司董事会，间接控制或影响着高级管理人员的提名或任命，则对公司的日常经营管理具有一定的控制力。

4.董事会、监事会层面。公司董事会、监事会的治理情况也是认定实际控制人的重要依据，需要甄别的是董事会/监事会重大决策的提议和表决过程是否受某一自然人或联合体的影响。