在建工程能否为第三方债务提供抵押担保
住房与城乡建设部于2021年3月30日修改的《城市房地产抵押管理办法》，该办法第一章第三条定义：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该条定义明确在建工程抵押仅限于为开发商自身业务抵押。借款人在银行申请贷款，拟将第三方公司正在开发的项目在建工程抵押给银行，是否合法有效？实践操作又会遇到哪些障碍？目前从法律规定及司法实践中看，争议已不大，普遍认为，在建工程可以为第三方债务设立抵押，合法有效。主要理由有以下四方面：不违反法律法规强制性规定，私法领域法无禁止即可为。《中华人民共和国民法典》第三百九十五条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，显然该条从文字表述上未对第三方在建工程抵押存在限制或约束。废止的《中华人民共和国物权法》第一百八十条也有类似规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器 ”。从上述规定可看出，债务人或者第三人不转移在建工程的占用，将该在建工程抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该在建工程优先受偿。也就是说，民法典、物权法对设立抵押的主债务没有作出限制性规定，也不限于工程建设资金，抵押人可在处于非债务人的第三人情况下为债务人非工程建设资金债务而将在建工程抵押给债权人，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于民法典无效合同之情形。法不禁止即可为,在建工程为第三方债务设立抵押行为合法。从法律位阶上看，民法典相关规定高于住建部规章规定。《城市房地产抵押管理办法》非全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，属于部门规章规定，偏向于抵押程序性规定，《民法典》是实体法，为上位法，效力远高于部门规章，司法实践中应以其物权篇相关规定为准。过去引人注目的一个司法案件，（2014）温平行初字第93号，该案判决书，明确认为“关于被诉抵押登记的合法：《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权将正在建造的建筑物设立抵押。这条规定已解除了建设部1997年规章《城市房地产抵押管理办法》对在建工程不能为他人债务提供担保的限制。”即，该司法判决确认了法律的效力优先性。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条规定文义理解，在建工程抵押权人的范围限于贷款银行。《最高人民法院关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》([2012]行他字第8号)山东省高级人民法院：你院鲁高法函[2012]3号请示收悉，经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。《城市房地产抵押管理办法》相关规定，有越俎代庖之嫌。《民法典》及国务院《不动产登记暂行条例》明确了不动产统一登记制度，并规定将房产登记（包括抵押登记）职能一并划入自然资源主管部门，由自然资源主管部门统一行使不动产登记的职责。住建部2021年3月30日修改《城市房地产抵押管理办法》时，狭隘定义在建工程抵押，有越俎代庖之嫌，或者过多于从部门职责出发，其合法性、合理性存疑。正是因为存在《城市房地产抵押管理办法》该条规定，导致各地方不动产登记机构在办理在建工程抵押登记时标准不一，争议不断。对于抵押权人来说，如果登记机构不予办理，实体权利将无法得到保障。民法典相关规定很大可能性将落空。福州市房屋登记中心出台的《关于进一步规范房屋抵押登记工作的通知》里对于第三方贷款系用于本在建工程继续建造等特殊情况都予以一定放开登记。《重庆市国土房管局关于进一步规范在建工程抵押登记有关问题的通知》【渝国土房管〔2015〕652号】也规定以在建工程为第三方进行担保，申请办理抵押登记的，土地房屋权属登记机构应当予以受理。而上海做法又不同，《上海市房地产抵押办法》（2000年）第二十二条第一项的规定：“房地产开发企业和其他建设单位以房屋建设工程期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款，但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。”南通市的做法相对比较折中，南通市不动产登记中心为保障登记合法、有效，规避登记风险，就此类问题进行如下处理：第一，在建工程若将建成为进入市场销售的商品房，借款方应为工程建设的相关单位，资金的使用应以继续建造为前提；第二，在建工程将建成非商品化的不动产，登记机构不作过多限制，一般可以允许为第三方担保。无锡市做法，《无锡市不动产登记条例（2020修正）》第四十二条只规定，以在建房屋等建筑物、构筑物申请抵押登记的，申请人应当提交享有建设用地使用权的不动产权属证书、建设工程规划许可证。在实践操作中，登记机构仍将以住建部《城市房地产抵押管理办法》为依据，不予办理登记。所以，当前阶段在建工程为第三方设定抵押，虽然合法有效，但办理登记方面，除了已颁布实施了具体办法的地区，其他多数地区操作实践仍存在制度性障碍。尤其是在各地“保交楼”的宏观形势背景下，政府出于维护购房人、总包方、按揭贷款行等其他各方权利，利益平衡之下，短期内不太可能任由在建工程为第三方设定抵押，特别是商品房地产开发项目。
