试述企业融资刑事法律风险的防范

企业融资是指企业从自身生产经营现状及资金运用情况出发，根据企业未来经营与发展策略的需要，通过一定的渠道和方式，利用内部积累或向企业的投资者及债权人筹集生产经营所需资金的一种经济活动。资金，作为企业存在的基础，是企业发展不可或缺的必备因素，也是企业竞争力提高的重要表现。因此企业融资既是企业扩张的重要途径，同时也是企业自我更新、自我规范的重要方式。

企业的融资方式主要分为内源融资(endogenous financing)和外源融资（external financing）两种，内源融资指企业的自有资金和在生产经营过程中的资金积累部分转化为投资的过程；外源融资是指企业通过一定方式向企业之外的其它经济主体筹集资金，包括：银行贷款、发行股票、企业债券、P2P互联网平台融资等等。

一、我国企业的外源融资环境：

（一）、商业银行“嫌贫爱富”

商业银行的本质是盈利，尤其是中国的商业银行，主要的盈利途径就是通过存贷款之间的利率差来完成的，因此银行在选择贷款对象的时候，必然会选择资产规模大、盈利能力稳定、企业管理结构健全、有政府“托底”的中大型企业。笔者在办案经历中，曾多次听到一些企业负责人谈到对银行的看法：“中国的银行只会‘锦上添花’，绝不会‘雪中送炭’，当企业的资本情况良好的状态下，银行争先恐后放贷，当企业经营遇到寒冬时，银行纷纷收贷”。由于商业银行寻求利润最大化和风险最小化的经营理念是不会改变的，所以“嫌贫爱富”也就无可厚非了。因此就当下而言，绝大多数处在创业前期或中期的中小型企业，由于资产规模小、管理规范化程度低、抵御商业风险能力弱，往往很难从银行融到资金。

（二）、发行股票和企业债券的门槛太高

《刑法》第一百七十九条规定，未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。在我国，根据《公司法》和《证券法》的要求，首次公开发行股票，必须符合发行前股本总额不少于人民币3000万元，3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元等财务指标；发行企业债券除了要符合《企业债券管理条例》的发行条件以外，更是需要通过各级发改委的层层审批，还要会签中国人民银行和中国证监会，所以通过发行股票和债券的方式融资基本已经把中小企业排除在外了。

（三）、民间高息融资乱象丛生

中小企业为了生存和发展，只能通过承诺高息、高回报的方式从民间获得资金支持，实践中企业一般以节能环保、国家政策重点扶持项目、高新技术产业项目等作为高回报预期的理由，并通过产权式返租、电子商务、投资基金等投资渠道吸收公众借款。有些企业由于资金压力大，只能通过民间借款的方式融资，贷款年利率往往超过40%甚至更高，大大增加了企业的融资和经营风险。也有很多公司打着高回报的幌子，虚列项目，非法集资。

二、企业融资产生刑事法律风险的原因

由于我国的资本市场起步的比较晚，融资方式的局限性以及融资监管法律的滞后性，造成了企业在融资过程中，触犯刑法规定，产生刑事法律风险，究其原因，主要有以下几点：

（一）企业家法律意识淡薄

在企业的生产经营过程中，法律适用以及法律风险如影随形般陪伴着企业，但当下大多数企业，特别是中小型企业的法人代表法律意识淡薄，主要体现为法律知识的匮乏、法律思维的欠缺以及法律后果的无知。很多企业家的思维模式是“找关系”、“通路子”来解决问题，根本不去在意法律的规定。在企业融资普遍困难的情况下，有些企业负责人看到从银行获得贷款然后以更高的利率借贷给其他企业有利可图，甚至觉得这样操作比自己经营企业更加省心、更加便捷，于是就做起了中间人的生意，他们丝毫没有意识到其融资借贷行为已经触犯《刑法》第一百七十五条高利转贷罪的犯罪构成；还有些企业家认为只要从银行借到钱，等资金回收以后，再把钱还上就可以了，于是通过虚报项目、虚假担保等形式从银行骗取贷款，一旦经营出现风险，除了承担民事责任以外，还要接受刑法的处罚，这样的例子数不胜数。

（二）融资过程缺乏规范的法律程序

中小企业当下的融资方式绝大多数通过民间融资来进行，特别是随着互联网的普遍应用，网络P2P平台融资也成为了民间融资的重要方式。然而，由于我国关于民间融资的法律远远滞后，缺少专门的民间融资立法，一些法律法规关于民间融资也没有细则安排、缺乏可操作性。这就导致了很多合法的民间融资与非法吸收公众存款和非法集资等刑法罪名的犯罪构成产生了竞合，因为两者都是未经国家监管部门批准，都可能会通过债权类、股权类等投资回报方式约定。由于企业的经营风险无法预见，所以一旦出现问题，原先的融资过程又没有通过规范的法律手段来规避风险，就很容易产生刑事法律风险。

（三）对融资风险的认识不足

融资风险作为企业的经营风险之一，在世界各国都普遍存在，任何人都无法准确判断未来的市场走向和行业前景。前些年钢材行情好的时候，很多经营钢材贸易的企业“铤而走险”，通过原材料的重复抵押、虚假担保等方式从银行获取了巨额的贷款，然后再通过囤积原材料、扩大进口数量等方式超过自身的承载能力进行扩张经营，最后由于外部经济环境的急剧变化，钢材价格骤跌，很多企业家除了承受万千财富一夜成灰的痛苦，还因触犯《刑法》规定的贷款诈骗罪、骗取贷款罪，承受牢狱之灾。在现实中，很多企业家雄心勃勃、妄想一步登天，在经营过程中不量力而行、主观臆断，忽视融资风险，盲目融资、过度融资，最后因此而承担刑事法律责任。

三、企业融资刑事法律风险的防范

（一）增强法律意识，严守刑法红线

在企业经营史上有一句名言：公司离法律越近，风险离公司越远。从企业设立到经营到管理，时刻都会受到法律的引导和约束，企业家们在经营企业过程中，应当把法律风险放在首要的位置，特别是刑事法律风险，往往是关系企业生死存亡的重要因素，像三鹿事件就是一个典型的案例。因此企业家们必须增强法律意识，在经营管理过程中，应当把追求利润和防范法律风险进行同步评估，特别是进行信贷融资和民间融资过程中，要严守刑法红线，严禁虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物进行贷款融资，严禁将融资款用于其他非生产经营活动等等，要杜绝为了融到资金，而采取违法手段去操作的情况。

（二）规范融资程序，规避法律风险

就当下而言，通过银行等金融机构融资，一般都要求提供相应的抵押或担保，并需经过相对健全而复杂的程序才能完成，所以融资风险和法律风险都可以控制。而在民间融资这块，由于缺乏相应的法律操作细则，又缺乏公开的借贷平台，往往就成为融资法律风险的高发地，因此企业家在进行民间融资过程中，可以通过律师来完善整个融资过程的法律程序，在不违反法律禁止性规定的前提下，通过协议、公证书等形式，使借贷双方在相对透明公开的环境下完成借贷，如涉及到担保或抵押的，办理好相关法律手续。如果通过网络P2P平台融资的，要对融资过程中的每一个环节进行法律上的确认，从而有效的规避法律风险。

（三）适度融资，控制风险

企业家在进行融资前，要对融资险进行谨慎的评估，要充分考虑企业所处行业的竞争程度、可预见的盈利预期、宏观经济背景下的企业前景等因素，并要预留一部分融资空间来应对紧急事件或不可抗力造成的企业损失。评估过上述因素以后，最后再根据企业的实际情况，理性选择融资规模和融资方式。

首先，如果通过民间融资的方式借款的，要注意控制融资对象的数量，根据非法吸收公众存款罪的司法解释，如果不向社会公开大肆宣传是不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为的，因此，融资对象数量越小，发生纠纷的可能性就越低，也比较容易掌控风险。

其次，企业要根据自身的实际经营状况和资产规模，选择合适的还款利率，防止出现贷款利率高到超出企业自身的承受能力范围以外的情况。

（四）产生危机，妥善处理

企业家在生产经营过程中，一旦出现经营不善或者市场风险，致使借款资金无法归还的情况，一定要采取积极稳妥的方式来处理。最重要的一点，是一定要在行动上表明自己没有非法占有资金的故意，现实中可以积极通过与借款人协商，延长还款期限、支付部分利息等等，争取获得借款人的谅解。而不能采用消极的方式的应对，比如携剩余资金逃跑等方式。如果企业实在无法在运转下去了，应该及时申请破产，不能通过“拆东墙补西墙”的方式借后债还前债，使自身的债务规模越来越大，最后被追究刑事责任。