企业转包过程中的工伤风险防范----从某工伤案件谈起

一、案情回放

王某于2013年6月1日通过张某到无锡某工程公司(以下简称工程公司)从事沥青罐的焊接工作，王某日常工作听张某指挥管理，工资由张某发放，2013年7月25日，王某在工作中被重物砸伤左足，因主张工伤待遇协商不成，王某委托笔者代理本案，申请劳动仲裁，要求确认王某与工程公司之间存在事实劳动关系。仲裁委于2014年5月14日作出仲裁决定书，根据工程公司提供的与张某的协议书、外加工价格表及机打发票等证据，认为王某并未提供证据证明张某以工程公司的名义对外开展业务，张某为工程公司加工物品是阶段性的行为，张某及其直接管理的人员所提供的劳务仅是完成工作的手段，其劳务行为系独立性的劳动，同时张某也并不参与工程公司内部的经营管理并承担因此的经营风险及获取工程公司的经营收益，故仲裁委认为，张某与工程公司之间形成加工承揽关系而非内部承包关系，王某与工程公司之间也不成立事实劳动关系，故驳回王某的仲裁请求。

王某向区人民法院起诉，区人民法院于2014年11月26日作出判决书，认为王某对于张某招用其工作的事实是明知的，工程公司提供了协议书以及发票证明其与张某仅为加工承揽关系，而王某未能提供证据证明王某系工程公司的员工，或张某与工程公司之间是员工内部承包关系，亦未能提供证据证明其是工程公司委托张某招用的，故法院认为王某主张与工程公司之间存在劳动关系证据不足，驳回王某的诉讼请求。

王某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，市中级人民法院于2015年4月8日作出终审判决，认为与王某建立民事关系的相对人系张某，而工程公司与王某之间并无直接的意思联系，也不符合劳动关系的其他要件，故王某的上诉理由不能成立，判决驳回上诉。

继而，王某申请工伤认定，2015年6月23日社保局作出工伤认定决定书，认为工程公司将业务发包给不具备用工主体资质的自然人张某，张某招用了王某，王某受到的事故伤害，予以认定工伤。

本案基本事实非常简单，即工程公司把活给了张某做，张某再招用王某等劳动者进行工作。一裁二审都驳回了王某认定事实劳动关系的请求，并且劳动仲裁及一审法院均认为，工程公司和张某之间成立加工承揽关系，而工伤认定部门听取了笔者的代理意见，并经多轮激烈论证，确认工程公司和张某之间成立承包关系，并作出了认定工伤的决定，完全逆转了仲裁委及法院所作裁判意见，但至此，本案程序还远远没有终结。之所以案件一波三折，涉及到企业在转包过程中的诸多法律关系，那么，在本文中，笔者力求初步厘清相关法律关系的概念及区别，及该法律关系之下，工伤赔偿主体责任的确定，以期企业根据自身特点，合理选择转包形式，以规避相关工伤责任法律风险。

二、法律关系与工伤责任承担

1、事实劳动关系

事实劳动关系是指客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。根据《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而现实生活中，出于种种原因，存在着用人单位与劳动者之间之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。除用人单位与劳动者确未签订书面劳动合同之外，事实劳动关系的形成有多种原因，如劳动合同因违法而属于无效，劳动合同期满后没有续订但仍继续工作，另外，因为我国不禁止双重劳动关系，兼职、停薪留职、下岗待工等劳动者可与多个用人单位之间同时建立劳动关系。

事实劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

事实劳动关系，即双方存在劳动关系，如本案中，如果能确认张某的招用人员、管理指挥等活动是代表工程公司的职务行为，那么王某，包括张某与工程公司之间皆成立事实劳动关系，工程公司对王某的受伤承担工伤保险责任，另外因劳动关系的存在，工程公司将对王某承担给付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补缴社保等用人单位责任。

2、承包关系

在社会经济生活中，经常会用到“承包”的经营管理模式，而不同情形下的“承包”，其法律性质完全不同。因此，有必要分析不同情形下“承包”的法律关系，才能合法地确定各方的权利义务关系。我国现行法律中明文规定的承包合同主要有三种，分别为农村土地承包合同、建设工程承包合同、外资企业承包经营合同，这三种承包合同皆不在本文讨论范围。 此处所指承包关系主要是指发生在企业与个人之间的承包模式，现行法律对这种法律关系并无明文规范，根据个人承包者身份的不同，个人承包又可分为内部个人承包和外部个人承包。

（1）内部个人承包。此种承包发生在单位和员工之间，其本质上属于双方履行劳动合同的一种方式。就其内容而言，体现的是“责、权、利”相统一的一种管理制度，是对传统企业管理模式及分配方式的突破。但是，此种承包方式并未改变单位与承包者之间的隶属关系，单位依然处于一种主导地位。因此，此种承包合同关系不是民法意义上的承包合同，而可以看作是双方对《劳动合同》的“补充协议”。

（2）外部个人承包。此种承包合同即发包方将全部或部分业务的经营管理权交给不具有隶属关系的个人，该个人向发包方缴纳一定的承包费并承担经营风险的合同。这也是企业最普遍使用的一种承包方式。最高人民法院《民事案件案由规定》中，并未将此种承包列为一种案由，与此接近一点的只有“挂靠经营合同纠纷”。但由于“挂靠”的实质就是一种借用资质的行为，只涉及发包人的名称及资质，不涉及资产及人员，而承包人使用发包方相关经营资产及经营许可文件，并以发包人的名义对外经营，获得经营利润。两者明显非同一法律概念。因为对个人承包关系法律没有明确的定义，而企业出于规避法律责任，减少用工成本的考虑，现实中又比较多地使用该类承包，所以因个人承包关系引起的纠纷可以说是层出不穷，而司法理论及实务处理更是莫衷一是，各不相同。

关于个人承包的法律定性及工伤保险责任承担，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。

江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》（苏高法审委[2011]14号）第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

由此可见，除非法律、行政法规另有强制性规定，我国法律还是认可企业与个人之间承包合同的有效性的，并且从江苏省的裁审情况来看，个人承包合同可以阻断劳动者与发包单位之间的劳动关系，即发包单位可以借由承包合同规避对劳动者的用人单位责任，但一旦劳动者发生工伤，发包单位必须承担工伤赔偿的连带责任。

3、承揽合同关系

根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽法律关系的形式要件是从形式上看双方当事人无订立书面或口头的承揽合同，看工作成果与报酬是否成为交易对价。承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面：首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。最后，要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。

承揽法律关系是平等民事主体之间自愿成立的民事法律关系，承揽合同当事人各自履行相应义务，享受平等权利，而前文所谈及的事实劳动关系及承包关系，具有人身上的隶属关系，所以承揽法律关系并不受劳动法范畴法律规范的规制，承揽合同当事人或当事人雇佣的人员发生伤害事故，均由该方自行负责。

回到本案，工程公司一直极力主张工程公司与张某公司之间成立承揽关系，并举证了双方的承揽协议、结算发票等证据，其用意在于用承揽关系来完全否定工程公司工伤赔偿责任的承担。

4、劳务关系

劳务关系是用工者和提供劳务者根据口头或书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向提供劳务者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。相对劳动关系，劳务关系双方的法律关系相对简单，虽然也存在管理与被管理的关系，但当事人的地位平等，不存在人身的隶属关系，劳务关系的规制适用《民法》、《合同法》等法律规定。

笔者认为，如果提供劳务者提供的劳务属于用工者的生产经营范围的生产组织体系，并受用工者的过程管理和劳动监督，一般双方都成立劳动关系，除非双方存在主体不适格，则有可能成立劳务关系。劳动者主体资格，主要是指年满18周岁，具备劳动能力。根据江苏省目前的规定，用人单位与在校实习生之间不成立劳动关系。劳动者到法定退休年龄后，双方劳动关系终止，也不再享受工伤保险待遇。

用人单位主体不适格，即用人单位没有用工主体资质，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会都可以成为我国劳动合同法范畴内的用人单位。

对于劳务关系中的伤害事故，根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。相对劳动关系中工伤无过错责任，这点区别是非常大的。但针对劳务关系，是不是就一定就适用《侵权责任法》呢，实则不然，根据《侵权责任法》第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2011年实施）第二条规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工，必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。因此，符合该办法规定的情形，应按工伤程序处理并予以一次性赔偿。

对于企业内个人承包能否成立事实劳动关系问题，就江苏省目前的司法实务而言，发方包与承包人、与承包人招用的工人之间不认定为事实劳动关系，即承包人与承包人招用的工人之间是劳务关系，但是，作为保护劳动者权益的立法原则出发，承包人招用的工人工作中发生人身伤害，则不再适用劳务关系处理，而如前文“承包关系”章节中所述，由发包方承担工伤保险连带责任。

三、企业转包模式与风险防范技巧

在目前大环境下，我国普通企业（建筑施工企业除外）通过一定的方式将一部分或全部的经营管理或控制权让度出去的意愿并不强烈，业务转包的主要考虑在于减少劳动力成本及控制减少因使用劳动力所引发的法律风险。笔者试图将目前大概念下企业转包的几种模式，及工伤责任风险浅析如下：

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