没有一个时代像今天这样，个别行政处罚案例会引起社会如此广泛的关注和讨论。卖5斤芹菜被罚6.6万元，进价1.2元土豆卖2元被罚30万，小餐馆卖一盘拍黄瓜被罚5千……有人说，当前经济形势不好，小微企业、个体工商户等市场主体及广大网民对弱者更易产生共情共鸣心理，也有人说，地方财政吃紧，民众痛恨地方政府以扩大罚没收入来夯实钱袋子，一时舆情汹汹，众说纷纭。

国务院督查组指出，在经历三年疫情、大量实体经济经营困难的情况下，处罚方式从严从重，不但不利于营造良好的营商环境，也在一定程度上抵消了国家助企纾困的效果。坦率讲，笔者不赞同这种表述，不能因经济形势不好，而损害法律法规的刚性及行政执法的严肃性，甚至冲淡了近些年来好不容易在地方政府尤其是领导干部身上逐渐树立形成的法治理念和法治思维。行政执法可以且应当随着法律法规的变化而变化，但决不应当随着经济形势的变化而翻然起舞。以此论调，推而广之，那么食品农产品之外，交通、治安、环保等领域行政处罚是否也应从宽从松？

营造良好的营商环境，归根结底在于创造良好的法治环境，在于各级政府部门扎实推进依法行政，在于在法律法规的框架内解决问题。在行政处罚领域里，造成今天这种争议困局，原因众多，本文特别强调的一个重要问题是，如何理顺和把握《行政处罚法》与其他“法律”之间的关系。

说白了，卖5斤芹菜被罚6.6万元，执法部门错就错在，只适用了《食品安全法》这部特别法，而忽视了《行政处罚法》这部基本法。如果只是需要适用《食品安全法》等有关法律法规规定，该行政处罚没有任何问题，但如也需要适用《行政处罚法》，显然其违反了处罚法规定的罚过相当的原则。《行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

类似的例子还有很多，如杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局等行政处罚及行政复议行政纠纷案【（2016）浙0106行初240号】。方林富炒货店因其店内及其所售炒货包装使用“最高级”、“最佳”等绝对用语，执法人员依据《广告法》第57条“对发布最高级、最佳等绝对用语的广告主处20万元以上100万元以下的罚款” 的规定，作出了罚款20万元的行政处罚。法院最终认为，当事人在经营场所内外及包装袋上发布违法广告，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，无论是受众范围还是影响力都要小，对同行业商品的贬低危害也相对小。且涉案广告介绍的是大众熟悉的日常炒货，不需要专业知识便可判断，对消费者的误导程度相对有限，故案涉违法行为的情节较为轻微，社会危害性较小，处罚明显不当，法院判决变更罚款20万元为罚款10万元。

再如，北京卖一包过期瓜子罚5万元的案件，在此不予赘述【见（2018）京01行终763号】。

目前司法实践普遍观点：优先适用特别法，结合适用处罚法。《行政处罚法》第3条明确规定，行政处罚的设定和实施，适用本法。这反映了它在法律适用上的地位，我国对于行政处罚的设定和实施，都必须适用《行政处罚法》，除非它本身9个例外规定（见下表）。

既要适用特别法，又要适用处罚法。说起来容易，做起来很难。行政处罚法的规定较为原则和笼统，首违不罚制度、处罚与教育相结合原则、无过错不罚制度、一事不再罚制度等等。适用行政处罚法的原则性规定，很多情况下，对违法行为的处理，可能突破特别法规定的处罚幅度，甚至不予处罚。这在实际操作中存在一定的困难，常有其他因素掣肘。

首先，建议我们的执法监督、纪检部门改变理念，行政处罚突破特别法的处罚幅度规定，只要符合行政处罚法原则，就不意味着乱作为、乱执法、乱处罚，自由裁量空间不等于腐败空间。其次，行政处罚既要合法，又要合理，这对执法人员也提出了更高的要求，不仅需要正确理解法律法规，还需要具备丰富的生活经验及常识常理。最后，建议上级机关在规范行政处罚自由裁量权的基础之上，为避免“同案不同罚”、“类案不同罚”，可以像法院系统一样，筛选一些指导案例、典型案例，以供基层执法部门借鉴与参考。

或许，这就是破局之策。