定金罚则与意思自治之选择

[案情简介]

       2012年6月，甲公司作为定作人，与承揽人乙公司签订了一份《模具制作合同》。双方在该合同“合同价款与结算方式”中约定，合同总额为240000元，合同生效后5日内，甲公司向乙公司预付20%（即48000元）模具款定金，模具开发完成后经验收合格付清余款，在合同“违约责任”中，双方约定，如乙公司由于自身原因导致模具开发无法达到甲公司技术要求的，则视为模具开发失败，甲公司前期支付的模具费由乙公司在甲公司确认失败后3日内一次性全额返还给甲公司。后乙公司因自身技术能力有限，没有在双方约定的期限内完成模具开发，甲公司要求乙公司双倍返还定金共计96000元，而乙公司只同意返还48000元，双方由此发生争议。

[案件争议焦点]

       该案在审理中，各方对甲公司预付的48000元款项为定金及乙公司因自身原因未按期完成模具开发均无争议，但对甲公司是否有权要求双倍返还定金存在争议。

[评析]

       第一种观点认为，既然双方约定了预付款项为定金，且未超过法定限额标准，甲公司有权要求以双倍返还定金方式追究乙公司违约责任。

　　第二种观点认为，甲、乙双方约定了预付款项为定金，在“违约责任”部分中又约定了违约责任是“一次性全额返还”，而一次性全额返还即为一倍返还，在该情形下，作为甲公司有权选择对己更有利的方式追究乙方违约责任，即，甲公司有权要求乙公司双倍返还定金。

　　第三种观点认为，甲、乙双方有关“一次性全额返还”是对违约金一种约定，根据《合同法》相关规定，当事人有权选择适用定金条款或违约金条款，故本案中，甲公司有权选择定金条款。

　　第四种观点认为，甲、乙双方虽然约定了预付款项为定金，但双方在合同“违约责任”部分中明确约定了乙公司只需以一倍返还方式承担违约责任，该约定排除了“定金罚则”的适用，故甲公司无权要求乙公司双倍返还定金。

　　笔者同意第四种观点，理由如下：

　　根据定金设立的目的和性质，可将定金分为立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金。根据我国《民法通则》第89条、《合同法》第115条可知，我国民事立法上设立的定金是违约定金，当然，民事活动中，双方当事人可自由约定定金性质，但不论是何种性质定金，均具有定金罚则功能，但这种惩罚违背了民事活动中的公平原则。我们知道，民事责任是一种损失填补责任，如违约方因其违约行为给守约方造成的损失低于定金数额，则定金条款存在就加重了违约方的责任，因为当事人不能对定金数额本身（如约定的定金数额超出合同总金额20%，超出部分就不是定金）因过高或过低而提出调整的要求，缺少通过司法途径对定金数额进行调整的救济途径（根据我国《合同法》第114条规定，我国司法部门可应当事人请求，对违约金数额进行调整）。故这种具有惩罚性、不符公平原则的担责方式只能由法律规定（《消费者权益保护法》第55条也体现了惩罚功能）。但这种具有惩罚功能、不符民事活动中公平原则的定金罚则，能否通过契约当事人约定排除适用呢？答案是肯定的。

　　在市场经济的社会，契约对于实现私法自治的理念，即当事人得自主决定其私法上的权利义务。契约因当事人互相表示意思一致而成立，一方当事人自己受约束，并同时因此而拘束对方当事人。此种互受拘束乃建立在契约自由原则之上。契约自由原则的本质就是，契约权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生时，才对当事人具有约束力，它包括缔约自由、选择相对人自由、决定契约内容自由（包括交易内容、权利义务分配、违约责任确定等）、变更或解除合同自由等。我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价、诚实信用的原则、《合同法》第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。该两条规定中的“自愿”即为自由，均体现了契约自由原则。

　　违约责任是指当事人在不履行合同或不完全履行合同应承担的法律责任。违约责任是《合同法》中一项重要制度，也是契约内容中一项重要内容。双方当事人在拟定合同时约定了具体的违约责任，就意味着将来违约方愿意根据约定来承担责任，也意味着守约方将来有权依据约定的违约责任来追究违约方违约责任。这样的约定体现了当事人真实意思，在意思自治的私法领域中，应优先于法定权利适用。或者说，当事人可通过自由约定，排除对法定权利的适用。

　　本案中，甲公司和乙公司在合同中既约定了“定金”，又约定了“一次性全额返还”（笔者认为，“一次性全额返还”即为“一倍返还”。下同）。双方对“定金”约定无疑是有效的，但对“一倍返还”约定是否合法有效呢？如有效，这样的约定能否视为排除了定金罚则的适用呢？

　　我们知道，契约自由不是绝对的，受到一定的限制。总的来说，只要不违背法律强制性规定和公序良俗，就是合法有效，就应得到尊重。显然，本案中，双方约定的“一倍返还”并没有法律强制性规定和公序良俗，是合法有效的。既然有效，在本案中，就应视为排除了对定金罚则的适用。因为，双方当事人虽然约定了定金，但定金罚则具体内容来自于法律的规定，“一倍返还”则是双方当事人针对具体情况进行的特别约定，具体到本案中，双方在拟定《模具制作合同》违约责任条款时，对将来“如乙公司不能按期完成模具交付，乙公司应承担何种违约责任”这一情形预先进行了协商、考量。虽然双方已约定了定金，但这种协商、考量更体现了在乙公司不能按期完成模具交付情况下，甲公司想让乙公司承担何种责任的本意，这种本意是明确的，那就是要乙公司“一次性全额返还”。如当初甲公司在拟定合同时，希望乙公司对其可能出现不能按期交货而承担的违约责任是双倍返还，就无需特别、明确约定是“一次性全额返还”。这样特别、明确的本意，不仅体现在“一次性全额返还”这一具体违约责任内容是置于《模具制作合同》“违约责任”部分中，更体现在是针对“乙公司不能按期交付模具”这具体违约行为。这样特别、明确的本意排除了对法定权利（定金罚则）的适用，完全体现了权利人对自身权利的处分，完全体现了契约自由、意思自治原则。故在本案中，乙公司只需承担“一倍返还”的责任。

　　上述第一、二种观点，否定了当事人可自由处分其法定权利（本案中，即表现为甲公司放弃对定金罚则适用这一权利），忽略了契约自由、意思自治在私法领域中的重要原则。第三种观点则是完全混淆了违约金和违约责任含义，完全将违约金和违约责任视为同一概念。根据我国《合同法》相关规定可知，违约责任形式主要是继续履行、采取补救措施、违约金、定金等4种。采取补救措施包括：修理、更换、重作、退货、退款、减价等。本案中，双方约定：如乙公司因自身原因导致模具开发失败的，乙公司应将甲公司预付款一次性全额返还给甲公司。双方有关这一“退款”约定是违约责任形式中的“采取补救措施”，根本不属于“违约金”。虽然都是款项，但性质不一样。故第三种观点不成立。

[结语]

       定金罚则虽然是法律赋予当事人一项重要权利，但在私法领域中的民事活动中，更应尊重当事人的契约自由、意思自治，更应尊重当事人对自身权利的合法处分。定金罚则并不符合民事活动中的公平原则及民事责任中的损失填补原则，且亦不能通过司法途径进行调整救济，这是一种立法缺陷。在该情形下，允许、尊重当事人通过自行协商方式排除或限制定金罚则的适用，也是弥补这一立法缺陷的一种好方式。