一案四折，看股权转让优先权之难（一）
俗话说“无房不稳”“无股不富”，随着创新创业浪潮的兴起发展，股权投资呈现出普遍化趋势。股权是有限责任公司或股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利（本文只讨论有限责任公司股权问题）。作为现代公司制度与法人财产权相伴而来的产物，股权历来是现代企业制度的核心。而随着改革的深入和经济的发展，市场主体之间的产权交易日益活跃，股权转让作为产权交易的重要组成部分，越来越普遍地成为市场有效配置资源的重要手段。但是由于相关市场主体在股权转让过程中法律意识淡薄，股权转让纠纷日益频发。实务中，数千万元标的的股权转让不聘请专业律师，甚至协议不签或只签几行文字的协议，这样的情况在海辉代理的诸多股权转让纠纷中屡见不鲜。根据受让对象的不同，股权转让分为股东之间的对内转让和转给外部主体的对外转让。根据我国《公司法》的规定，对内转让没有限制条件，股东之间可以自由相互转让股权，而对外转让则问题多、麻烦大，一直是理论和实务界的热点和难点。《公司法》第七十一条规定，股东对外转让股权的，应当经其他股东过半数同意，且在同等条件下老股东享有优先购买权。实务中，股权转让未征求或未依法征求老股东意见，就将股权转让给第三人的现象大量存在，从而产生大量纠纷。可以说，股权转让纠纷是公司诉讼的主要类型，而侵犯优先购买权又成为股权转让纠纷中主要的理由，《公司法》第七十一条也成为现行《公司法》二百一十八个条款中被研究、最引用最热门的条款之一。
2019年初，江苏某地知名企业达锦集团董事长张总联系海辉律师，就其持股的华平公司股东之间矛盾处理事宜，咨询并委托海辉律师提供专项服务。华平公司成立于十年前，系教育投资平台公司，举办运营着当地多所知名民办学校。华平公司股东和股权历经多次调整变更后，注册资本为6.2亿，有六个股东，其中第一大股东为北京兴江公司，持股52%；达锦集团为小股东之一，持股5%。华平公司各股东表面和气，但合作实质并不愉快，六个股东之间可谓“各怀鬼胎”，相互之间产生很多具体纠纷，“恩恩怨怨”的故事可拍成百集连续剧。大股东兴江公司基于民办教育进行营利性和非营利性分类管理的大背景、股东合作现状等因素，特别是自身规划发展考虑，意欲“高价脱手走人”，即将持有的华平公司股权全部卖出。而达锦集团基于自己利益考量，在其他部分小股东支持下，决定采取“反对股权转让，拖住兴江公司，逼其答应其他条件”的斗争策略。我方小股东达锦集团和对方大股东兴江公司之间围绕华平公司股权转让的股东优先购买权问题“你来我往”，历经一年的“斗争”和“和谐”，演绎出一场精彩的法律“大戏”。这场“大戏”先后历经四个阶段，刚好分别涉及优先购买权的四大争议问题。本文，海辉律师依次就这四段故事中的四大法律问题，作详细解析，期待大家能在看故事中对优先购买权的法律规定和操作实务有一定的了解。
第一“折”：股权平移给兄弟公司是否要征求老股东意见？ 2018年前后，网传民办教育促进法实施条例将大修，营利性和非营利分类管理力度将继续加大，各路资本加快了退出民办教育步伐。2019年2月，对方兴江公司董事长江总电话联系我方达锦集团董事长张总，轻描淡写的说，为了适应《民办教育促进法》的最新要求和内部管理方便，兴江公司决定将其投资的教育版块业务进行营利性与非营利性分类管理，成立了股东完全一致的兄弟公司兴海公司，兴江公司持有的华平公司股权将全部平移到兴海公司名下，并反复强调这只是“办办手续”，兴江公司也好、兴海公司也罢，其个人、家族对华平公司及下属的各所民办学校支持帮助不会有任何改变，并愿意出具书面承诺函，希望达锦集团及其他各股东配合“办办手续”。
我方江总纵横商场多年，处理此类问题经验极为丰富，在电话中并没有立即答应对方配合“办办手续”的要求，只是说材料我们先看一下，根据公司内部规章制度，需要咨询专业律师后再作决定。
随后，对方江总就通过微信，将平移股权的全套变更登记材料（工商局推荐文本）和一份承诺函发给我方张总，承诺函的主要内容是：根据《民办教育促进法》及司法部、教育部的有关要求的指引，我司为了更好地配合国家对于民办教育领域发展的规划，决定对旗下的业务进行营利性与非营利性的分类管理。其中，华平公司作为义务教育阶段的民办学校的举办者，将划分至非营利业务部分。我司现决定将所持有的52%的股权全部平移给我司兄弟兴海公司。我司作为华平公司股权转让前的原股东承诺：兴江公司与兴海公司由同一实际控制人控制。如该公司无法履行对华平公司有关股东义务，我司愿意在52%的股权范围内对此承担相应的责任。望各股东提供相关证照协助办理工商股权变更手续！接到上述咨询，海辉律师团队第一时间和达锦集团张总及其他高管开会商讨。从情理角度分析，对方的要求可谓合情合理、理由充分，并且双方都是股东，尽管合作并不非常愉快和谐，但也不愿就此“撕破脸”，但是从我方商业利益角度考虑是否能答应对方的要求呢？其中又有哪些法律问题值得关注呢？
作为律师，第一时间当然是查询兴江、兴海公司的登记资料，发现两家公司的股东确实完全一致，皆为江总家族实际控制的兄弟公司，老的兴江公司成立于十多年前，以多种形式和途径投资了十余家子公司，孙公司则是更多，但也涉及多起诉讼，而兴海公司才设立几天时间。既然是股东完全一样的兄弟公司，何必“舍近求远”转来转去呢？对方这样做的真正商业目的是什么？
鉴于对方一直要将股权脱手的意图和股东之间合作不太愉快的现实，再结合对比老的兴江公司和新的兴海公司分析，答案就很明确了，即对方是在为间接转让股权做准备。因为老的兴江公司成立时间长、投资关系复杂，且涉诉，江总家族如果要转让兴江公司的股权几乎不可能；那要转让在华平公司股权，只有一条路，只能将持有的华平公司股权直接转让，而这就可能遭其他股东的反对，其他股东也可能会行使股东优先权，所以直接转让也是困难重重。而新成立的兴海公司是一张“白纸”，如果能将股权平移到兴海公司，江总家族则可轻松通过转让兴海公司股权的方式，来达到转让华平公司股权的目的，以间接方式“逃之夭夭”，而这明显和我方想拖住兴江公司的战略目标不符。那么，从法律角度讲，达锦集团拒绝配合有无法律依据呢？那答案也是非常明确的。兴江公司、兴海公司尽管股东相同，但毕竟系两个独立的法人，对于华平公司原股东而言，兴海公司当然属于股东之外的第三人，所以尽管对方江总轻描淡写说“办办手续”，其法律本质仍是股权的对外转让，而对外转让股权就要根据《公司法》第七十一条规定执行，应当征求其他股东意见，所以达锦集团作为小股东之一，完全有依据拒绝配合，并可依法行使购买优先权。经海辉律师团队和达锦集团张总、高管们研究商量后，向对方江总正式表明了态度，即表面是“办办手续”，实质是股权对外转让，请根据《公司法》的规定依法进行。看到此，熟悉股权投资业务的朋友可能会提出一个很有价值的法律问题，即通过间接转让股权来规避老股东购买优先权的限制是否合法。对此，理论和实务界确实有一定的争议，认为违法的主要理论基础当然是有限责任公司的人合性，所以也有法院以“合法形式掩盖非法目的”为由，直接认定此类股权转让无效。但主流观点还是认为，股东优先购买权不应当具有“穿透效力”。海辉律师也认为，优先购买权是一项法定权利，根据《公司法》第七十一条第四款之规定，股东之间完全可以通过公司章程放弃此项权利。由此可见，该权利具有极强的约定色彩，不应再通过法律给予特别强制性的保护，我们应该在维护有限公司人合性和鼓励股权交易之间维持平衡。
对律师而言，诉讼业务和非诉讼业务应该是相通相融。上述案例，其实也提醒我们律师和企业家，在初期股权设计时就要充分运用到间接转让这个技巧，特别是对于那些股东数量多，合作愉快程度不太确定的项目，投资人应该尽可能通过成立不同公司来分别持有不同项目公司的股权，而不建议直接以自然人名义持股，也不建议一家公司名下持有太多项目的股权，只有这样，才能做到进退都能“有刃有余”。而这也是海辉律师团队在从事股权业务时一直坚持的理念和思路，即要从商业利益、税收策划、风险控制三个维度，努力为客户设计出综合的、灵活的、实用的、可操作的股权结构，最大可能帮助客户在管控风险和创造价值之间寻求平衡。
回到本文案例中来，对方江总得到我方张总拒绝配合“办办手续”的答复后，是什么反应？对方又出什么招？我方又是如何见招拆招的？欢迎继续关注海辉官微本系列执业手记第二篇，海辉律师将在后续继续更新。
（注：基于信息和隐私保护的需要，文中的地名、人名、公司名皆为化名，案情也已作一定调整）
