仅有象征性使用的商标，仍有可能被视为连续三年不使用而撤销商标撤三系列(二)
商标的作用是区分商品和服务的来源，保障经营者对其所使用的商标具有专用权，保护消费者能够识别其所购买的货物或服务的来源。因此商标法律规范除了要保护商标专用权，也要防止商标随意注册，浪费商标资源。因此《商标法》第四十九条规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”，即俗称的“商标撤三申请”。为了避免被认定为连续三年不使用，有些商标权人会拿出少量的买卖合同、广告宣传册等作为使用的证据，因此如何判断商标已实际使用，是审查中的重要内容。一般来讲，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标法意义上使用商标的使用应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为。何为“真实、持续的商标使用行为”，北京高级人民法院在（2010）高行终字第294号案件中，首次提出了“象征性使用”的概念：对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于象征性使用，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。在上述案件中，商标权人提供的商标使用的证据是一些淘宝店的网上交易的订单，但是只有极少数订单是成功交易，其他交易均显示为“交易关闭”状态，即交易未成功。并且在“交易成功”的相关订单网页中均显示“[品牌]：法国MAJORETTE”、“玩具法国majorette迷你合金车模型车” ，无法确认为商标权人自己的诉争商标“majorette”。法院认为，诉讼商标在注册后，其核定使用的商品成功交易次数、总体数量较少，不足以证明商标权人对诉争商标的使用已具有一定规模，进而能够使相关公众识别商品来源，无法排除该行为属于象征性使用，故无法证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了真实、合法、规范、公开、有效地使用。
在该案之后，“象征性使用”成为了商标撤销行政纠纷中法院审查商标实际使用行为的重要标准。2019年，北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条将“象征性使用”纳入了裁判标准，即“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：……（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”
在北京市高级人民法院(2010)高行终字第294号中，商标权人提供的证据包括：《商标使用许可合同》、销售额为1800元的买卖合同，《湖州日报》上的一次广告投放。虽然上述证据显示商标有一定程度的使用，但法院认为，在三年期间里，商标权人使用注册商标的商品销售额仅为1800元，期间也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述广告行为与使用商标的销售行为均发生在三年期间的后期，故法院认定上述商标使用系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。在北京市高级人民法院(2019)京行终8388号案件中，商标权人提供的证据包括：《商标授权使用许可合同》、三张销售（其中仅有一张发票的时间是在三年期间，且金额为1088元），显示有商标标识的产品说明书、合格证、保修卡、宣传单、产品照片以及网站页面信息（网页已停用）。法院最终判定，虽然商标连续三年停止使用的证据认定应当综合全案事实整体进行判定，但是若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。基于上述对涉案证据的认定，诉争商标于指定期间在商品上仅在指定期间结束前进行了一次销售行为，且销售数量仅为一台，无法实现识别商品来源的作用，故本院基于在案证据有理由认定诉争商标系出于维持注册而进行的象征性使用。
综上，“商标撤三”制度的立法本意就是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，旨在促使商标真实的投入商业使用，发挥商标的应有功能与作用，实现商标的市场价值。商标权人注册商标后，应当有真实的实际使用，如果仅仅为了注册，而没有实际进入商品或服务流通领域，没有发挥区分商品或服务来源的作用，则很有可能会被认定为没有正当理由连续三年不使用而被撤销。
