给领导送钱就构成行贿罪吗？

问题提出

2013年，工程公司董事长张总通过招投标程序在某园区承接了一工程，工程验收后张总提供了结算资料，但因园区建设单位、审计部门的经办人调整、委托审计事务所更换等原因进展缓慢，张总多次向建设单位催讨无果，考虑到以后承接工程方便，张总也不愿通过民事诉讼追讨工程款。2015年底，在当地举行的企业家恳谈会上，张总认识了园区党工委书记徐某。考虑到徐某年轻有为，又系校友关系，张总有意结交。2016年到2018年间，张总先后多次以拜年、看望等名义向徐某送现金11万元、购物卡3万元，但从未涉及具体工程和工作。2019年开始，工程公司经营发生困难，流动资金严重短缺，年底年关，张总无奈找到徐某，希望建设单位能尽快结算其应得的工程款。徐某遂向建设单位、审计部门的主要领导打招呼，张总很快就结算到了全部应得的工程款。为感谢徐某的帮忙，张总又向徐某送现金3万元。2020年年底，徐某因其他职务犯罪被留置，交代了收受张总现金和购物卡的事实。张总向其企业法律顾问咨询，某行为是否会因涉嫌行贿犯罪而被追究刑事责任。

专业分析

众所周知，受贿罪是最为常见多发的职务犯罪。有受贿必有行贿，有行贿才有受贿，所以行贿罪与受贿罪通常也成对出现（理论上称为对向犯）。于是，很多人想当然的认为：受贿的人构成受贿罪，向其行贿的人当然也就构成行贿罪，在上述模拟的案例中，徐某收受张总现金和购物卡，无疑构成受贿罪，作为行贿人的企业家张总当然也就构成行贿罪，事实果真如此吗？

“罪刑法定”是我国刑法的基本原则之一，简单来说就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，依法构成受贿罪。受贿罪除侵犯了一定的财产关系外，侵犯的客体主要是国家机关工作人员的职务廉洁性，即受贿行为影响了国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象声誉，所以一直是反腐败工作打击的重点。而行贿罪和受贿罪在构成要件上存在根本性差异，我国第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，依法构成行贿罪。简而言之，国家工作人员为请托人谋取利益是否正当并不影响受贿罪的成立，因为其受贿行为本身就侵犯了职务廉洁性，而行贿人只有为“谋取不正当利益”才可能构成行贿罪。正是主要因为受贿罪和行贿罪在立法上的这一根本差异，导致大家在实务中见到的“受贿抓得多、行贿抓得少“。

既然“谋取不正当利益”是构成行贿罪的重要要件，那何为“不正当利益”呢？最高法院、最高检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，也应当认定为“谋取不正当利益”。简而言之，行贿人谋取的“不正当利益”要么是利益本身不正当，要么是谋取利益的手段不正当。

在上述案例中，张总承接工程时并不认识徐某，且也是通过招投标等合法程序承接。在结算环节，徐某确实为张总打招呼，张总也因此很快就结算到全部工程款，但是，首先，工程款本就是张总应得的合法权益。其次，拖欠工程款的主要原因是建设单位和审计部门的原因，其实是张总的合法权益被侵犯。再者，张总的企业经营困难，和建设单位拖欠工程款也有一定联系，徐某作为园区的领导，帮助企业协调解决纠纷也具正当性，所以张总谋取的利益完全合法，其谋取的手段也不能说不正当，张总的行为当然也就不构成行贿罪。

海辉提醒

根据我国刑法规定，为谋取不正当利益而行贿的，才可能成立行贿罪，如为谋取正当利益而行贿，即使具备其他要件的，也依法不成立行贿犯罪。简而言之，“送钱”不等于刑法意义上的“行贿”，准确把握“谋取不正当利益”的内涵，是认定行贿罪的前提。但需要注意的是，《联合国反腐败公约》及日本、我国台湾地区等诸多域外刑法皆不要求“谋取不正当利益”这一构成要件。在上述案例中，尽管企业家张总的行为不构成行贿罪，但海辉律师特别要提醒的是，在依法治国的大环境下，企业家要特别注重防范刑事法律风险。

大家都知道，企业的所有风险，最终都会以法律风险的形式表现出来。企业家往往只关注企业投资、经营、生产、销售、管理等领域的民事法律风险，却忽略了最重要的“刑事法律风险”，其实刑罚是所有法律责任中最严厉的制裁方式，轻者失去人身自由，重者剥夺生命。改革开放四十多年来，多少企业家在不知不觉中触犯了刑法而身陷囹圄，更有甚者为此付出了生命的代价。根据最高法院、最高检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，也应当以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。对照这些标准，我们应该感觉到，其实行贿罪距离我们企业家并不遥远，企业家对防范刑事法律风险真的应该是“以案为鉴知敬畏、警钟长鸣谨慎行”。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央以强烈的历史责任感、深沉的使命忧患意识和顽强的意志品质，大力推进党风廉政建设和反腐败斗争，政商关系领域是腐败高发区，受贿的领导后面往往是一排行贿的企业家。在上述案例中，尽管张总的行为不构成行贿罪，但其行为和构建“亲”“清”新型政商关系背道而驰。“规范的企业才能发展、健康的企业才有未来”，对民营企业家而言，一定要学法守法用法，防范自身刑事风险，走大路、行正道，做到遵纪守法办企业、光明正大搞经营。