破产程序中履约保证金是否具有取回权？
《企业破产法》第38条规定，法院受理破产申请后，财产权利人对债务人占有的不属于债务人的财产享有取回权，该取回权系物权请求权。“货币”作为一种物，因其“占有即所有”的特殊性，在破产实践中存在许多争议。履约保证金作为合同履行的担保方式，当债务人破产时，支付给债务人的履约保证金，债权人是否享有取回权，从而向管理人主张取回呢？2011年11月26日，中房公司和瑞建公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定中房公司将瑞安市南市区保障性住房建设工程施工项目发包给瑞建公司承包施工，工程的质量标准为合格，合同总价款为500179868元。合同对工程的相应事项作了详细的约定。此外，合同的专用条款约定，中房公司应向瑞建公司支付合同价款8%的工程开工预付款。合同的补充条款约定，工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金（按同期中国人民银行活期存款利率）。
此后至2013年5月9日前，瑞建公司陆续实际支付履约保证金5450万元。因中房公司未能向瑞建公司支付工程开工预付款，从而将瑞建公司支付的履约保证金退回3450万元。瑞建公司在中房公司尚有履约保证金2000万元。2016年9月21日，有关部门对该项建筑工程经过行预验收，因工程存在诸多问题需要整改未通过预验收。2016年12月29日，该工程通过了竣工合格验收。但此后中房公司未退还履约保证金。2016年11月4日，瑞安市人民法院作出裁定，受理申请人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对中房公司的破产清算申请。
本案争议焦点：瑞建公司是否有权从中房公司的破产财产中先行取回履约保证金。涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质。该款项的担保性质决定了中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权，依法不得挪作他用。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。
根据《担保法司法解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。本案中，履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，事实清楚。中房公司主张货币担保必须以“特户、封金”方式进行特定化，与上述法律规定不符。
依照《破产法司法解释二》第2条、《企业破产法》第38条的规定，瑞建公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。故瑞建公司要求中房公司偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，于法有据，应予以支持。虽然上述案例肯定了债权人享有向破产管理人主张取回履约保证金的权利，但是，最高院在（2021）最高法民申4928号《民事裁定书》的观点与其截然不同。最高院认为，货币作为一般等价物,交付之后即与债务人的其他资金产生混同。权利人请求取回应举证证明该款项在交付后仍能与债务人的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征,若仅仅是双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及债务人出具的收条标明该款项为保证金，并不足以证实权利人仍为该货币的所有权人，而取回权依据的是物权关系而非债权关系。该观点亦为实践中的主流观点。
为避免债权人的履约保证金在债务人破产时无法取回，债权人在约定履约保证金和支付履约保证金时，可以采取以下措施：1、在合同中对履约保证金及其利息的权利归属作出明确约定；2、在合同中写明“该履约保证金并不转移所有权，仅作担保履行使用”，以满足特定化的要求；3、在支付履约保证金时，务必要在支付记录上标明“保证金”字样；4、开立专门的资金账户或三方监管账户封存履约保证金。
